Prova produzida foi insuficiente para comprovar a imputação
O Juiz Maurício Fabiano Mortari, dos Juizados Especiais Criminais da comarca de Tubarão, Santa Catarina, absolveu o acusado V. C., aplicando a teoria da perda de uma chance ao Processo Penal. No caso, a prova produzida em contraditório foi insuficiente para comprovar a imputação de resistência. Vale a pena ler a decisão completa, abaixo:
Autos nº 0138057-70.2013.8.24.0075
Ação: Ação Penal – Procedimento Sumaríssimo/PROC
Autor: Ministério Público do Estado de Santa Catarina
Acusado: V. C.
Vistos, etc.
O MINISTÉRIO PÚBLICO moveu a presente Ação Penal contra V. C., pela prática, em tese, do crime de resistência previsto no art. 329 do Código Penal.
Dispensado o relatório, na forma do art. 81, § 3º, da Lei 9.099/95, passo a decidir.
Imputa-se ao agente a prática do delito de resistência, conduta típica prevista no art. 329 do Código Penal, in verbis:
Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio:
Pena – detenção de dois meses a dois anos.
A respeito, ensina CELSO DELMANTO:
O dolo consiste na vontade de empregar violência ou usar ameaça, com consciência da legalidade do ato e da condição de funcionário do executor; e o elemento subjetivo do tipo referido pelo especial fim de agir (a fim de opor-se à execução). Na escola tradicional pede-se o “dolo específico”. Inexiste forma culposa (Código Penal Comentado, 7ª ed., RJ: Renovar, 2007, p. 816).
Estabelecidas tais premissas, passa-se à analise da configuração do tipo penal no caso em mesa.
Tratando-se de crime de mera conduta e que não deixa vestígios, é dispensada a prova da materialidade, nos termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Ainda assim, a infração foi devidamente noticiada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 2/3.
Noutro giro, a existência do crime é duvidosa frente à prova produzida nos autos, considerando a ausência de elementos mínimos necessários para a formação de um juízo de certeza apto a embasar um decreto condenatório.
Isso ocorre porque a única prova produzida na fase judicial foi a oitiva da vítima, que, tida como informante, impõe-se que suas declarações sejam recebidas com certa reserva, sendo imprescindível que sua palavra seja corroborada por outros elementos de prova.
No ponto, é necessário ressaltar que, de fato, as declarações prestadas pela vítima na fase judicial foram consentâneas com aquelas prestadas perante a Autoridade Policial, porém estão absolutamente isoladas nos autos. Segundo relatou, a guarnição policial foi acionada para atender uma ocorrência envolvendo violência doméstica, oportunidade em que flagrou o acusado do lado de fora de uma residência, bastante alterado e ensanguentado (devido a um soco desferido contra a vidraça da casa), efetuando diversas ameaças e ofensas verbais contra sua sobrinha, que no momento estava dentro da casa. A polícia pediu calma ao réu, porém sem sucesso, pois ele redirecionou sua revolta aos policiais, tentando resistir à prisão por meio de ameaças de morte e tentativas de agressão com uma barra de ferro. Não obstante, o réu foi conduzido à Delegacia de Polícia, local onde efetuou ameaça de morte contra a vítima, bem como contra sua família, dizendo que iria atrás dela quando saísse da cadeia. Por fim, a vítima narrou que realmente se sentiu atemorizada com as palavras proferidas pelo acusado, porque ele é agressivo e perigoso, e que tais palavras foram ditas na frente de outras pessoas, mas dirigidas especificamente a sua pessoa (gravação de página 48).
O acusado, por sua vez, não consignou sua versão nos autos, tendo em vista que foi revel e na fase policial exerceu seu direito constitucional de permanecer calado (página 7).
Assim, como dito anteriormente, a palavra da vítima, embora firme e coerente, está absolutamente isolada nos autos, de forma que não há uma prova sequer, imparcial e produzida sob o crivo do contraditório, que autorize a condenação do acusado.
A referida ausência de provas ocorre porque as declarações prestadas pela vítima longe estão de serem consideradas como testemunho, conforme se vê:
[A vítima] por certo não pode ser considerada testemunha. As razões são várias: a) a vítima está situada, propositadamente, em capítulo destacado daquele que é destinado às testemunhas; b) ela não presta compromisso de dizer a verdade, como se nota pela simples leitura do caput do art. 201; c) o texto legal menciona que a vítima é ouvida em “declarações”, não prestando, pois, depoimento (testemunho); d) o ofendido é perguntado sobre quem seja o autor do crime ou quem “presuma ser” (uma suposição e não uma certeza), o que é incompatível co um relato objetivo de pessoa que, efetivamente, sabe dos fatos e de sua autoria, como ocorre com a testemunha; e) deve-se destacar que a vítima é perguntada sobre as provas que possa indicar, isto é, toma a postura de autêntica parte no processo, auxiliando o juiz e acusação a conseguir mais dados contra o acusado; f) a vítima tem interesse na condenação do réu, na medida em que pode, com isso, obter mais facilmente a reparação civil do dano. […] Enfim, vítima não é testemunha, de modo que não compõe o rol das testemunhas, nem é computada a sua inclusão no número legal fixado para cada parte. Aliás, já o dizia o direito romano: “ninguém é considerado testemunha idônea em causa própria”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. Revista dos Tribunais: 2011, pag. 463).
É o entendimento do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÃO CRIMINAL – AMEAÇA (CP, ART. 147)– MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA – PALAVRA DA VÍTIMA ISOLADA NOS AUTOS – AUSÊNCIA DE PROVA MINIMAMENTE CORROBORATIVA – NEGATIVA DO RÉU COERENTE EM AMBAS AS FASES – DÚVIDA INSUPERÁVEL – APLICAÇÃO DO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO IMPOSTA – RECURSO PROVIDO. No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do réu, haja vista que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade pública constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da autoria e materialidade. Nesse diapasão, no crime de ameaça, em inexistindo provas para além do depoimento da vítima, restando este completamente isolado nos autos, a absolvição é medida que se impõe, em observância ao princípio do in dubio pro reo. (Apelação Criminal n. 2014.017861-2, de Timbó, rel. Des. Salete Silva Sommariva, j. 10-06-2014).
Necessário frisar, ainda, que a ausência de elementos para a condenação do réu é atualmente condição indiscutível deste processo, porém, não foi uma barreira intransponível durante a instrução processual. Isto porque o suposto delito foi cometido na frente de outras pessoas, de modo que é razoável acreditar que pelo menos um outro policial tenha ouvido as ameaças do réu e, caso tivessem sido arrolado, poderia confirmar a prática delitiva.
O professor e juiz catarinense Alexandre Morais da Rosa no artigo intitulado Teoria da Perda de uma Chance probatória pode ser aplicada ao Processo Penal[1] traça interessante paralelo entre a teoria da perda de uma chance (matéria eminentemente civil e ligada ao direito obrigacional) e a deficiência estatal de produzir provas no processo penal, sobretudo em face ao ônus que é imposto à acusação de provar a ocorrência do fato típico sem maiores tergiversações.
Explica o autor:
Compete ao autor da ação penal a obrigação de produzir todas as provas necessárias à formação da convicção do julgador, no círculo hermenêutico prova/fato (cuja aceitação aqui é meramente circunstancial). Como se estabelece uma tensão entre a liberdade (presunção de inocência) e a prova suficiente para condenação, pode-se invocar a teoria da “perda de uma chance”, própria do Direito Civil, justamente para se analisar os modos de absolvição em face da possibilidade e não produção de provas pelo Estado. Isso porque num processo democrático não pode o acusador se dar por satisfeito na produção da prova do e pelo Estado, eximindo-se das demais possíveis, até porque não se trata mais de verdade real, mas de verdade produzida no jogo processual.
É dizer, em suma, que se o órgão acusador contentou-se com a prova produzida nos autos – embora fosse possível angariar outros elementos de prova e produzi-los sob o crivo do contraditório –, não se pode exigir do juiz uma resposta positiva ao pleito inicial diante da produção anêmica das provas, havendo então e perda da chance de provar a existência do fato típico.
E prossegue o citado doutrinador:
A perda da chance de que todas as provas contra si sejam produzidas implica numa perda, sem possibilidade de produção pela parte contrária, lembrando-se, ainda, que o acusado nada deve provar. Dito de outra forma: o Estado não pode perder a chance de produzir provas contra o acusado em nome da eficiência. Todas as provas possíveis se constituem como preceitos do devido processo substancial, já que a vida e a liberdade do sujeito estão em jogo. Deve, portanto, exigir-se a justificativa plausível para que tenha se perdido a chance de se produzir prova material, além da testemunhal, pelos agentes estatais. Não basta ausência de condições tecnológicas, pois essas são possíveis e não realizadas pelo próprio Estado. Há a perda de uma chance para defesa pela ausência de prova possível e factível da acusação, a ser apurada em cada caso. Por sua omissão o Estado ceifa a possibilidade de comprovação mais substancial e impede a perfeita configuração da ação típica.
(…).
Ademais, reforça-se que não é papel do acusado provar sua inocência, já que a carga probatória é do Ministério Público, a quem incumbe demonstrar, de maneira inequívoca, que a droga apreendida era de fato destinada à comercialização e, mais do que isso, que o acusado possuía relação com a droga apreendida. O dano decorrente da condenação, mesmo ausente a produção de prova possível, implica no reconhecimento da modulação, invertida, da Teoria da Perda de uma Chance, no Processo Penal. Não se trata de dano hipotético ou eventual, mas sério e real da liberdade de alguém. A perda da chance probatória por parte do Estado acusação gera o nexo de causalidade com a fragilidade da prova que poderia ser produzida e, com isso, diante da omissão estatal, pode-se aquilatar, no caso concreto, os efeitos dessa ausência. Dado que a única presunção constitucionalmente reconhecida é o da presunção de inocência, não produzida prova capaz de corroborar a palavra isolada dos policiais, em muitos casos, a condenação será abusiva, ainda mais quando disponíveis, em pleno 2014, meios tecnológicos hábeis (utilizados amplamente por forças policiais em diversos países), ausente no Brasil. Não se está duvidando da palavra dos policiais. O que se reconhece é que a condenação de um sujeito, em uma democracia, exige a produção dos meios probatórios disponíveis. Sem eles, havendo qualquer dúvida, a absolvição é o único caminho.
Sabe-se que a condenação exige certeza e, havendo dúvida acerca da autoria do delito, bem assim a perda da chance de produção de prova por parte do Estado, plenamente factível, nos dias atuais em face dos avanços tecnológicos, a absolvição é a medida que se impõe. A Teoria da Perda de uma Chance, assim, pode ser invocada no Processo Penal para o fim de justificar teoricamente a absolvição pela falta de provas possíveis, não apuradas, não produzidas, mas factíveis, prevalecendo a presunção de inocência.
No mais, ainda que o processo contasse com prova robusta acerca das ameaças efetuadas contra o policial militar vítima neste procedimento, as referidas ameaças não poderiam ser caracterizadas como meio do delito de resistência, tendo em vista que a prisão era fato consumado e não havia mais contra o quê resistir. Desta forma, a atipicidade dos fatos em relação ao delito de resistência constitui mais uma circunstância inviabilizadora do decreto condenatório.
No entanto, de acordo com toda a fundamentação explanada nesta sentença, a fragilidade da prova não permite a expedição de um decreto condenatório, qualquer que seja a capitulação dado aos fatos, pois, seja ameaça ou resistência, a ação do réu foi narrada unicamente pela vítima, pessoa diretamente interessada na condenação, cuja palavra só possui força probante quando amparado por outros elementos de prova, ausentes neste processo.
Dessa linha, que não há se falar em emendatio libelli. Pelos mesmos fundamentos – ausência de provas, é que o réu não pode ser condenado pela ameaça supostamente praticada, já que isolada a versão da vítima.
Além disso, oportuno destacar que a denúncia descreve como delito de resistência apenas a ameaça efetuada pelo réu quando estava preso, ou seja, em nenhum momento cita atos que, em tese, caracterizariam mais perfeitamente o referido crime, como tentar agredir os policiais com uma barra de ferro, tentar desferir chutes e efetuar ameaças, tudo realizado no exato momento da prisão.
Significa dizer que, embora se verifique indícios do delito de resistência, a presente sentença, em respeito ao princípio processual penal da correlação, está adstrita aos termos da denúncia, de forma que apenas eventual crime de ameaça posterior à resistência pode ser analisado.
Acerca do referido princípio, reconhece o Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
APELAÇÃO CRIMINAL – TENTATIVA DE ESTELIONATO (CP, ART. 171 C/C 14, II)– SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO – DESCABIMENTO, SOB RISCO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – CONDUTA NÃO NARRADA NA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE ADITAMENTO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. CONTRARRAZÕES – PLEITO ABSOLUTÓRIO – ADMISSIBILIDADE, EM TESE – OFERECIMENTO APÓS O PRAZO DE APELAÇÃO – INTEMPESTIVIDADE VERIFICADA – PEDIDO NÃO CONHECIDO. (Apelação Criminal n. 2014.070637-0, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrêa, j. 18-11-2014).
Por fim, relembro que a condenação criminal exige certeza absoluta, embasada em dados concretamente objetivos e indiscutíveis que evidenciem o delito e sua autoria, não bastando, para tanto, a alta probabilidade daquele ou desta.
A certeza não pode ser subjetiva, formada pela consciência do julgador, de modo que, em remanescendo dúvida entre o jus puniendi e o jus libertatis, deve-se inclinar sempre em favor deste último, uma vez que dessa forma se estará aplicando um dos princípios corolários do Processo Penal de forma justa.
Acerca do tema, colaciona-se julgado de nosso Tribunal:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §§ 1º E 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO VISANDO A ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. PROVAS DA AUTORIA DELITIVA FRÁGEIS E INSUFICIENTES PARA A PROLAÇÃO DE UM EDITO CONDENATÓRIO. APLICAÇÃO NECESSÁRIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. Verificada insuficiência de elementos que confiram absoluta certeza acerca da autoria do delito, pressuposto indispensável ao edito condenatório, a absolvição é a medida que se impõe, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo. (Ap. Crim. N. 2010.072138-7, de São José, Rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. Em 18-8-2011).
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE o pedido contido na denúncia, a fim de absolver Vilmar Cesca da imputação que lhe é formulada, isso com base no art. 386, VI, do Código de Processo Penal.
Sem custas e honorários.
No que tange à remuneração da Defensora Dativa, cumpre ressaltar de início que o Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional o modelo catarinense de prestação de assistência jurídica aos necessitados ao julgar as ADIs n. 3892 e 4270. No entanto, também (…) determinou, através do mecanismo processual da eficácia diferida, interregno de 1 (um) ano para a implantação da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, de modo que continua em vigor, tanto para a prestação do serviço da Defensoria Dativa, quanto para sua referida remuneração, o disposto relativo ao modus operandi previsto pela LCE 155/97 (TJSC, Ap. Cív. N. 2012.070062-6, de Imaruí, rela. Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. Em 27-11-2012).
Com efeito, o modelo de assistência judiciária tal qual era concebido pela Lei Complementar 155/97 vigorou até o dia 14/03/2013, data em que se completou o prazo de um ano estabelecido pela Corte Suprema, razão porque atualmente não há mais como remunerar o Defensor Dativo da forma como previsto na legislação agora ineficaz.
Isso não significa, contudo, que se deva deixar de remunerar o Defensor Dativo que foi regularmente nomeado. Embora a LC n. 155/97 tenha perdido eficácia, cabe lembrar que o art. 14 da Lei 1.060/50 expressamente prevê a possibilidade de nomeação de Advogados para a prestação da assistência judiciária. Além disso, o art. 22, § 1º, do Estatuto da OAB dispõe que o advogado indicado para patrocinar causa dos juridicamente necessitados – caso inviável que a defesa seja feita pela Defensoria Pública – tem direito a receber honorários pagos pelo Estado, conforme inclusive já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS À EXECUÇÃO. DEFENSOR DATIVO. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ÔNUS DO ESTADO.
I – O advogado nomeado defensor dativo, em processos em que figure como parte pessoa economicamente necessitada, faz jus a honorários, cabendo à Fazenda o ônus pelo pagamento. Precedentes: REsp nº 493.003/RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 14/08/06; REsp nº 602.005/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 26/04/04; RMS nº 8.713/MS, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 19/05/03 e AgRg no REsp nº 159.974/MG, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 15/12/03.
II – Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1041532 ES 2008/0061431-4, Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 25.06.2008 p. 1).
Idêntico entendimento é adotado pelo Supremo Tribunal Federal, assentando que (…) é devida pela Fazenda Estadual a verba honorária aos defensores dativos nomeados em processos criminais para prestarem serviços de atribuição do Estado (RE n. 225.651 AgR/SP, rel. Min. Cezar Peluso, j. Em 16/12/2004).
Além do mais, cabe lembrar que o advogado é indispensável à administração da justiça e à garantia da ampla defesa e do contraditório, bem como que Estado tem o dever de prestar assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, a teor dos arts. 5º, LV, LXIII e LXXIV, 133, ambos da Constituição Federal, e 261 do Código de Processo Penal, sendo certo que por estes princípio constitucionais também cabe ao Estado remunerar a prestação do serviço efetuado pelo advogado que cumpre esse mister.
Por fim, não se olvida que o advogado que regularmente cumpre esse munus tem o direito de ser remunerado pelo trabalho que efetua, sendo inconcebível que o Estado – na medida em que não implementa adequadamente o serviço de Defensoria Pública – se locuplete do trabalho alheio.
Quanto ao valor dos honorários, vê-se que o EOAB dispõe que serão fixados de acordo com a (…) tabela organizada pelo Conselho Seccional da OAB (art. 22, § 1º). Em Santa Catarina entendo adequado que se observe a tabela que vigorou com a LC1555/97, mas fixando-se o montante dos honorários em espécie porque a sistemática de fixação em URHs não mais vigora. A fixação dos honorários de acordo com a referida tabela seguramente atende aos interesses dos advogados e do Estado, pois por muito tempo foi o parâmetro adotado para remunerar os defensores dativos, de sorte que sua adoção é mais do que razoável.
Assim, tratando-se de defesa integral em Ação Penal/Sumaríssimo, fixo os honorários da defensora dativa de página 48 em R$ 692,00.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Tubarão (SC), 25 de fevereiro de 2015.
Mauricio Fabiano Mortari
Juiz de Direito
Do Empório do Direito
DELEGADOS.com.br
Revista da Defesa Social & Portal Nacional dos Delegados
