JURÍDICO
Aspectos práticos da Lei 12.403, com perguntas e respostas
JURÍDICO
{loadposition adsensenoticia}Os breves apontamentos acerca da Lei 12.403/2011 visam a dar substrato para que os Delegados de Polícia do Estado de Goiás, em seu mourejar diário, dêem solução, com a PERFEIÇÃO JURÍDICA que lhes é peculiar, aos casos concretos apresentados. Impende mencionar que as OPINIÕES encerradas no presente trabalho têm cunho meramente INFORMATIVO, vez que não visam a substituir a deliberação jurídica autônoma de cada Delegado de Polícia do Estado de Goiás.
FIM DA BIDIMENSIONALIDADE (PRESO X SOLTO)
No curso da investigação criminal não havia outra alternativa para o investigado: ou estava preso, ou estava solto. Hoje, com a sistemática preconizada pela Lei 12403/2011, prevêem-se medidas cautelares que intermedeiam os extremos: livre x preso. Assim, entre a liberdade do investigado e seu encarceramento cautelar, criou-se um rol de medidas que podem ser utilizadas para LIMITAR A LIBERDADE PESSOAL do investigado. Dentre essas medidas, a autoridade policial escolherá em sua representação a que melhor lhe aprouver, conforme o binômio NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO. Deve o Delegado de Polícia mencionar expressamente NA REPRESENTAÇÃO a cautelar requerida, fundamentando o porquê da adequação de tal medida, sob pena de indeferimento judicial. Lembre-se que a regra é que o juiz não pode conceder de ofício qualquer medida cautelar na fase POLICIAL, por isso, eventual rep resentação inadequada pode gerar o indeferimento cabal da representação.
Questão: O que seria a ADEQUAÇÃO da medida cautelar?
Resposta: Resume-se em uma análise da compatibilização da medida cautelar requerida com as CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE, GRAVIDADE DO CRIME e CIRCUNSTÂNCIAS fáticas criminosas. Tal juízo é realizado, na fase de investigação, pelo Promotor ou Delegado ( quando da Representação/Requerimento) e pelo Juiz (quando da decretação).
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
REGRAS GERAIS ACERCA DAS MEDIDAS CAUTELARES.
QUESTÃO: Há prazo máximo para duração das medidas cautelares (inclusive a Prisão Preventiva)?
Resposta: Não houve qualquer disposição da Lei 12.403/2011 acerca do referido ponto. Importante mencionar que o fator limitador da duração das cautelares é o binômio NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO da medida. A medida cautelar perdurará enquanto necessária e adequada aos fins preconizados pela Legislação. Além disso, insta ressaltar que a Jurisprudência e a doutrina vêm se filiando que a duração da cautelar deve ser atrelada ao prazo máximo de dilação processual, o qual, hodiernamente, é de 86 dias (Lei 11.719/2008).
Questão: Poderá a autoridade Policial requerer a conversão de uma medida cautelar, por outra, caso não tenha havido o descumprimento da referida? E no caso do descumprimento, pode a autoridade Policial representar pela substituição agravadora?
Resposta:
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Em face da simples LEITURA do disposto no §4º do artigo 282, não poderá. Esse dispositivo não titularizou a autoridade policial para representar pela referida concessão (tanto pela conversão por descumprimento, quanto pela conversão sem descumprimento). Entretanto, acreditamos que, DESDE QUE NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL, é naturalmente aceitável que a Autoridade Policial possua a titularidade (capacidade postulatória especial) em ambas as hipóteses. Seria desarrazoado que a autoridade Policial, a qual representa por uma medida cautelar na fase inquisitorial, em tomando conhecimento de seu descumprimento, não pudesse representar pela conversão em outra medida cautelar. Além disso, nada impede que a Autoridade Policial represente pela conversão de medida cautelar já decretada (a seu pedido) em outra cautelar, inclusive menos gravosa ao réu, vez que também é agente garantidor dos Direitos e Garantias fundamentais do autor do fato. Filiando-se a tal entendimento, narra Pacelli: “a medida imposta pode ser substituída por outra, mais gravosa e adequada, no caso de descumprimento, em último caso, a prisão preventiva. E essa substituição poderá ser feita na investigação ou no processo; no primeiro caso, dependerá de requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial; no segundo, do mesmo Ministério Público, do assistente, do querelante ou, de ofício, pelo juiz ( artigo 282, §4º, CPP)”.
Questão: É possível que, apesar de ter havido representação por parte da Autoridade Policial no sentido de concessão de uma medida cautelar, seja decretada outra pelo juiz?
Resposta: Acreditamos que NÃO. Importante dizer que não pode o juiz decretar a prisão preventiva ou qualquer outra medida cautelar, NA FASE POLICIAL, se estas não tiverem sido o objeto de representação. O artigo 282, §2º, é claro no sentido de conceder a titularidade EXCLUSIVA ao Ministério Público e à Autoridade Policial, no curso da investigação policial, para representar por quaisquer medidas cautelares, vedando a decretação judicial de ofício. O que valeriam tais dispositivos se fosse permitido ao Juiz ESCOLHER OUTRA medida cautelar diferentemente da requerida na fase policial pelo Delegado de Polícia ou Promotor? Acreditamos, então, que o §5º permite ao Juiz substituir a medida cautelar, conforme o binômio NECESSIDADE e ADEQUAÇÃO, somente quando a conversão se referir a uma medida cautelar já DECRETADA. TAL POSICIONAMENTO, ORA DEFENDIDO, COADUNA-SE COM O DEVER DE IMPARCIALIDADE QUE DEVE MANTER O MAGISTRADO QUANDO DAS INVESTIGAÇÕES POLICIAIS.
MARIA DA PENHA E AS DISPOSIÇÕES DA LEI 12.403/2011.
QUESTÃO: E as medidas protetivas de urgência, previstas no artigo 22 e seguintes da Lei 11.340/2006, as quais são essencialmente cautelares, submetem-se às regras gerais preconizadas pela Lei 12403/2011?
Resposta: Acreditamos que sim. Apesar de haver diferença cronológica entre as Leis em comento, além de ser a Lei Maria da Penha mais específica, não vemos qualquer incongruência entre elas (Lei 12.403/2011 e Lei 11.340/2006). Dessarte, natural que, inclusive, possam-se submeter as medidas protetivas de urgência ao procedimento de contraditório prévio, caso não coloque em risco a efetividade da medida. Dessa feita, é imprescindível que a Autoridade Policial, em sendo o caso, deixe explicitado, nos AUTOS DE ENCAMINHAMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA, os riscos do CONTRADITÓRIO PRÉVIO à efetividade da medida cautelar requerida, bem como a necessidade de urgência na sua tramitação/decretação.
QUESTÃO: É possível a aplicação das medidas cautelares previstas na Lei 12.403/2011 aos casos da lei Maria da Penha?
Resposta: Sim. O disposto no artigo 22, §1º, da Lei 11.340/2006, assim o prevê:
§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
BUSCA E APREENSÃO E O CONTRADITÓRIO PRÉVIO.
QUESTÃO: A busca e apreensão também está adstrita às regras de contraditório prévio trazidas pela Lei 12.403/2011?
Resposta: Dúvidas freqüentes são trazidas à baila quando se menciona a busca e apreensão e as novas regras sobre cautelares. Será que a busca e apreensão agora se submete à regra geral de contraditório prévio? Acreditamos que não! A busca e apreensão, apesar de SER UMA MEDIDA CAUTELAR (lato senso), refere-se à FORMAÇÃO PROBATÓRIA DIRETA(meio de prova), diferentemente das cautelares em estudo, as quais incidem sobre A LIBERDADE PESSOAL DO INVESTIGADO(precipuamente liberdade de locomoção). Além disso, a nova lei das cautelares, n. 12.403/2011, nada disciplinou acerca de tal medida (busca e apreensão). Igualmente, mesmo que a busca e apreensão seja considerada compatível juridicamente com o procedimento do contraditório prévio, ontologicamente seria antagônica, vez que o intento da medida (apreensão de prova oculta) restaria prejudicado. Caso deferido o di reito ao contraditório prévio, a busca e apreensão mais se assemelharia a um “pedido” de entrega de ‘elementos de convicção”, o que nos parece desarrazoado.
Por último, pugnando, a posteriori, o Judiciário e a doutrina pela obrigatoriedade do contraditório prévio na busca e apreensão, pode o Delegado fundamentar a INCOMPABILIDADE(no caso concreto) no risco de ineficácia da medida, em virtude do preconizado no §3º da Lei 12403/2011.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo. (Artigo 282 do CPP).
PRISÃO PREVENTIVA.
QUESTÃO: QUAIS SÃO AS MODALIDADES DE PRISÃO PREVENTIVA?
Ficaram, então, com a Lei 12403/2011, assentadas QUATRO situações que permitem a prisão preventiva:
1- A qualquer momento da investigação ou do processo, de modo autônomo e independente (PRISÃO PREVENTIVA AUTÔNOMA);
2- como conversão da prisão em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras cautelares, bem como não seja caso de relaxamento ou liberdade provisória(PRISÃO PREVENTIVA CONVERTIVA);
3- em substituição à medida cautelar DESCUMPRIDA (PRISÃO PREVENTIVA SUBSTITUTIVA ou AGRAVADORA).
4- quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la (PRISÃO PREVENTIVA IDENTIFICADORA).
Questão: É possível a decretação de prisão preventiva autônoma para crimes cuja pena máxima cominada seja inferior a 4 anos?
Resposta: Cremos que, na modalidade autônoma, não. Entretanto, importante mencionar que quatro são as modalidades de prisão preventiva, entre essas, a prisão preventiva SUBSIDIÁRIA ou AGRAVADORA. Neste caso, em havendo descumprimento de uma medida cautelar decretada, pode ser convertida, em último caso, em Prisão preventiva (independentemente da pena cominada ao crime). Nesse sentido, Pacelli.
Questão: Qual o fundamento da prisão preventiva substitutiva ou agravadora? Possui limitações legais em relação à pena do crime praticado?
Resposta: A prisão preventiva (por nós considerada AGRAVADORA – substitutiva) veio para dar substrato à persecução criminal e/ou preservação da PAZ SOCIAL, independentemente do crime praticado. Uma vez descumprida a cautelar anteriormente decretada poderá haver a sua substituição pela PRISÃO PREVENTIVA. Desta feita, não se limita tal PRISÃO aos crimes cuja pena máxima cominada sejam maiores de QUATRO ANOS, bastando, somente, que o investigado descumpra a Ordem Judicial cautelar. Importante frisar que, no caso de descumprimento das medidas cautelares anteriormente decretadas, a prisão preventiva será a última medida imposta (ultima ratio), ou seja, somente quando não for possível a resolução da contendo com as demais cautelares, possível a conversão em preventiva.
QUESTÃO: O que é prisão preventiva identificadora?
‘Resposta: Outra IMPORTANTE MODALIDADE DE PRISÃO PREVENTIVA é a IDENTIFICADORA. O parágrafo único do artigo 313 do Código de Processo Penal admite a decretação de prisão preventiva, quando houver dúvidas acerca da identidade civil da pessoa ou quando não forem fornecidos elementos suficientes para esclarecê-la. ACREDITAMOS QUE, no caso de HAVER dúvidas acerca da identidade do autuado, DEVE O DELEGADO REPRESENTAR SUMARIAMENTE POR TAL MEDIDA CAUTELAR (em despacho apartado ou relatório sumário), inclusive no BOJO DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. Segundo compreendemos do referido texto legal, não está ligada a citada providência criminal ao crime praticado (por isso não sujeito à pena máxima cominada). Desse modo, a referida providência cabe para todo e qualquer delito cometido.
QUESTÃO: É POSSÍVEL DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA NO CASO DE CRIMES CULPOSOS?
Resposta: Menciona Pacelli que não será cabível prisão preventiva para os crimes CULPOSOS, vez que o artigo 313, inciso I, CPP menciona SOMENTE os crimes dolosos. Concordamos com tal argumento, mas o restringimos somente à PRISÃO PREVENTIVA AUTÔNOMA. Entretanto, acreditamos que o parágrafo único do artigo 312(por ser modalidade subsidiária) não necessita do atendimento cumulativo dos demais requisitos preconizados no artigo 313 do CPP. Por isso, é possível que, em ocorrendo o descumprimento de medidas cautelares anteriores, possa haver a substituição pela Prisão Preventiva, MESMO QUE O CRIME ORIGINÁRIO SEJA CULPOSO.
QUESTÃO: É possível a substituição da PRISÃO PREVENTIVA por outra cautelar?
Resposta: Óbvio que sim. O Artigo 282, §5º, do CPP prevê que o juiz pode substituir a medida cautelar aplicada (inclusive a preventiva), quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
Prisão domiciliar
A prisão domiciliar é modalidade substitutiva da prisão preventiva, quando atendidos determinados requisitos legais. As hipóteses legais que justificam a citada medida são fundadas na condição pessoal do agente, ou pela condição de necessidade de seus dependentes. Assemelha-se ao regime fechado, vez que é PRISÃO CAUTELAR FIXANDO RECOLHIMENTO PERMANENTE DO INDICIADO. Em face do cerceamento permanente da liberdade de locomoção, cabível a detração.
QUESTÃO: A autoridade Policial pode representar pela substituição da Prisão Preventiva pela PRISÃO DOMICILIAR?
Resposta: Acreditamos que a PRISÃO DOMICILIAR também seja uma medida cautelar, por isso, passível de conversão no curso da investigação policial. SE A AUTORIDADE POLICIAL AFERIR, NO CURSO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL, ALGUMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS da mencionada conversão, PODERÁ REPRESENTAR PELA SUBSTITUIÇÃO. Desarrazoado seria não proporcionar ao delegado de polícia (o qual representara pela prisão preventiva) a possibilidade de requerer a substituição da PRISÃO PREVENTIVA PELA PRISÃO DOMICILIAR. Se assim a entender mais adequada, a nosso ver, deve o Delegado representar pela substituição, uma vez que, INCLUSIVE, É MEDIDA CAUTELAR MAIS FAVORÁVEL AO INDICIADO.
QUESTÃO: A PRISÃO DOMICILIAR PODE SER REQUERIDA, AUTONOMAMENTE, PELO DELEGADO DE POLÍCIA?
Resposta: NÃO, a prisão domiciliar é substitutiva da prisão preventiva nos casos em que a lei assim a autoriza, ou seja, não é medida cautelar principal. Só o juiz pode substituir a prisão preventiva pela prisão domiciliar, nunca a decretar como medida cautelar primária.
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I – maior de 80 (oitenta) anos;
II – extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III – imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.” (NR)
FLAGRANTE DELITO
A prisão em flagrante não é mais medida cautelar, conforme ensinamentos do grande jurista Luiz Flávio Gomes. Ela não tem mais o condão de manter alguém preso durante a ação penal. Ou o magistrado decreta a preventiva, de forma fundamentada, ou aplica medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), podendo, ainda, em alguns casos, conceder a liberdade provisória com ou sem fiança. Antes, o juízo do magistrado, quando do recebimento do flagrante, era meramente formal (confirmava a legalidade da prisão ou a RELAXAVA, no caso de ilegalidade). Agora, o juiz tem que imiscuir preliminarmente no mérito (JUÍZO DE DELIBAÇÃO PRÉVIO), vez que tem que decidir, inclusive, pela conversão da prisão em flagrante em preventiva ou decretação de outra medida cautelar ou, ainda, conceder liberdade provisória(com ou sem fiança). Inegável que tal decisório fará o juiz ade ntrar, preliminarmente, no mérito da pendenga, fazendo natural JUÍZO DE DELIBAÇÃO.
QUESTÃO: Em face da Lei 12.403/2011, será necessária a confecção de representação sumária acerca da necessidade de conversão do flagrante em prisão preventiva no bojo do Auto de Prisão em flagrante?
Resposta: Acreditamos que sim. A costumeira colheita probatória, no caso de flagrante, terá que transmudar para uma produção de provas mais detalhada, visando a subsidiar futura decisão JUDICIAL CONVERTIVA. A necessária dilação probatória (basiladora da representação policial) funda-se na necessidade de o Delegado ‘convencer’ o magistrado acerca da necessidade da CONVERSÃO da Prisão em flagrante do autuado em PRISÃO PREVENTIVA. ACREDITAMOS, ENTÃO, QUE O TRABALHO DE REPRESENTAÇÃO POLICIAL (DE FORMA SUMÁRIA e NOS PRÓPRIOS AUTOS DA PRISÃO EM FLAGRANTE) SERÁ NECESSÁRIO. ALÉM DISSO, ACREDITAMOS QUE O FATO DE SER VEDADO AO MAGISTRADO A CONCESSÃO DE PRISÃO PREVENTIVA (NA FASE POLICIAL), DE OFÍCIO, OBRIGA A AUTORIDADE POLICIAL A REPRESENTAR SUMARIAMENTE PELA CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE POR UMA CAUTELAR (INCLUSIVE A PREVENTIVA).
QUESTÃO: O Delegado é obrigado a representar, necessariamente, pela conversão da Prisão em Flagrante em PRISÃO PREVENTIVA?
Resposta: NÃO. É importante mencionar que o Delegado de Polícia não é obrigado a representar, necessariamente, pela conversão da Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva. Ora, se o Delegado entender que a Prisão preventiva não é a melhor alternativa, pode representar (no bojo do Auto de Prisão em flagrante) pela conversão da Prisão em Flagrante em OUTRA MEDIDA CAUTELAR, vez que cabe a Autoridade Policial valorar acerca da ADEQUAÇÃO da medida proposta.
QUESTÃO: Quais são os aspectos mais importantes a serem observados quando da autuação em flagrante?
Resposta: Tirando as formalidades de praxe, indicamos as seguintes ações:
1. Colher elementos de convicção, de forma pormenorizada, principalmente em relação às causas de aumento de pena e qualificadoras. Tal providência pode fazer um crime, aparentemente afiançável, tornar-se inafiançável na esfera policial. Por exemplo, no caso do delito de furto é comum não se dar a devida atenção às qualificadoras; entretanto, o furto simples, segundo a Lei 12403/2011, é afiançável na esfera policial, já o furto qualificado não o é.
2. Juntar elementos acerca da possível ocorrência de CRIME FORMAL e CRIME CONTINUADO, vez que as citadas circunstâncias podem fazer um crime, aparentemente afiançável, tornar-se inafiançável na esfera policial. Se possível, juntar boletins de ocorrência ou cópias dos autos de prisão em flagrante lavrados anteriormente.
3. Arbitrar fiança nos casos que a Legislação o permite, levando em consideração as causas de aumento ou diminuição de pena. Mencionar, no Termo de Arbitramento de fiança, que o prazo máximo para recolhimento da fiança, na delegacia, será o encaminhamento do Auto de Prisão em Flagrante(com a devida comunicação) ao Poder Judiciário.
4. Representar, no final do Auto de Prisão em Flagrante, pela conversão da PRISÃO EM FLAGRANTE em uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do CPP (ou PRISÃO PREVENTIVA).
5. Representar, no final do Auto de Prisão em Flagrante, pela PRISÃO PREVENTIVA IDENTIFICADORA, nos casos que a lei o permite e quando assim o fizer necessário.
QUESTÃO: Como fica a autuação em flagrante delito no caso de legítima defesa, estado de necessidade, exercício regular de direito e estrito cumprimento do dever legal?
Resposta: HAVERÁ, NORMALMENTE, a autuação, vez que não cabe ao Delegado aferir a antijuridicidade do fato criminoso. Se for o caso, após a comunicação da prisão (feita em até 24 horas), o JUIZ, FUNDAMENTADAMENTE, concederá ao ACUSADO A LIBERDADE PROVISÓRIA VINCULADA (vinculada ao comparecimento a todos os “atos processuais”). NÃO PODE SER DECRETADA PREVENTIVA NESSES CASOS (disposto no artigo 314 do CPP).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.” (NR) (ARTIGO 310 da Lei 12.403/2011)
“Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal.” (NR)
QUESTÃO: Na liberdade provisória vinculada há obrigatoriedade do comparecimento do autor do fato aos atos investigatórios policiais (Polícia Civil)?
Resposta: Apesar de não ter a lei 12.403/2011 mencionado expressamente essa necessidade, todavia acreditamos que sim. Segundo nosso entendimento, a expressão utilizada no parágrafo único do Artigo 310 “todos os atos processuais” deve ser entendida com maior elastério abrangendo também os atos policiais. Não haveria razão para não obrigar o autor do fato a comparecer à Delegacia de Polícia, MAS, sim, SÓ ÀS AUDIÊNCIAS JUDICIAIS. IMPORTANTE DIZER QUE COMPARECER É DIFERENTE DE PRODUZIR A PROVA EM SEU DESFAVOR. O REQUISITO É COMPARECER, E NÃO ‘COLABORAR’. Corroborando tal raciocínio jurídico, importante mencionar que a fiança fixa a obrigatoriedade conjunta de o afiançado comparecer à instrução do procedimento policial, bem como à instrução do processo criminal.
Art. 327. A fiança tomada por termo obrigará o afiançado a comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento. Quando o réu não comparecer, a fiança será havida como quebrada.
COMUNICAÇÃO DAS PRISÕES EM FLAGRANTE E A NOVA SISTEMÁTICA DA LEI 12.403/2011.
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2o No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas.” (NR)
Pelo artigo supracitado, nota-se uma importante divisão dicotômica: a comunicação da prisão e o encaminhamento do auto de prisão em flagrante.
QUESTÃO: Em face da lei 12.403/2011, a quem deve comunicar a Autoridade Policial acerca a prisão do autuado?
Resposta: Em primeira mão, manteve-se a obrigatoriedade de comunicação da prisão as seguintes autoridades: JUIZ COMPETENTE e MINISTÉRIO PÚBLICO. Além disso, mantivera-se a obrigatoriedade de comunicação da pessoa requerida pelo preso. Segundo tal redação, NÃO FOI MANTIDA A OBRIGATORIEDADE DE COMUNICAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA.
QUESTÃO: Em face da lei 12.403/2011, a quem deve a Autoridade Policial encaminhar o Auto de PRISÃO EM FLAGRANTE?
Resposta: No que tange ao ENCAMINHAMENTO DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE, obrigatório o encaminhamento, em até 24 horas após a prisão, para o Judiciário, bem como para a defensoria pública (caso o indiciado não apresente advogado). Necessário dizer que, pela nova sistemática, o Ministério Público será comunicado da prisão em flagrante, mas não há necessário encaminhamento de cópia do APF ao Parquet.
“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1o Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
QUESTÃO: No caso de não haver defensoria pública instalada no Município da lavratura do Flagrante, a quem encaminhar os autos do Flagrante?
Resposta: ACREDITAMOS QUE SEJA RAZOÁVEL CONSTAR DA COMUNICAÇÃO JUDICIAL TAL CIRCUNSTÂNCIA (inexistência de Defensoria Pública), VISANDO A NOMEAÇÃO DE ADVOGADO DATIVO por parte da autoridade judiciária.
PRISÃO POR MANDADO JUDICIAL.
QUESTÃO: No caso de prisão, por mandado judicial, a quem cabe a Autoridade Policial comunicar?
Resposta: Em consonância com o §3º do artigo 289-A do CPP, a prisão será imediatamente COMUNICADA AO JUIZ DO LOCAL DO CUMPRIMENTO DA MEDIDA (mandado de prisão), o qual informará ao juízo que a decretou. Frisando, é o próprio juiz do local do cumprimento do mandado quem PROVIDENCIA a COMUNICAÇÃO com o Juízo da expedição do mandado. A Importante alteração reside no fato de que, conforme preconiza o §4º, do mesmo artigo, a DEFENSORIA PÚBLICA será comunicada da prisão, caso o preso não informe o nome de seu advogado.
QUESTÃO: A quem cabe providenciar a remoção do preso?
Resposta: Antes da lei 12403/2011, face ao disposto no artigo 290 do Código de Processo Penal, a incumbência de providenciar a remoção do preso era da Autoridade Policial. Agora, segundo o artigo 289, §3, CPP, cabe AO JUIZ PROCESSANTE (o qual expediu o mandado e no qual tramita a ação penal) providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 dias.
§ 3o O juiz processante deverá providenciar a remoção do preso no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da efetivação da medida.”
APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEA.
QUESTÃO: Como fica a apresentação espontânea à Autoridade Policial com o advento da lei 12.403/2011?
Resposta: Importante mencionar que a apresentação espontânea, nos moldes conhecidos pelos Delegados de Polícia, foi uma criação doutrinária/jurisprudencial, vez que a Lei Processual Penal não deu a tal instituto o elastério de aplicação que constatávamos na praxe policial.
Art. 317. A apresentação espontânea do acusado à autoridade não impedirá a decretação da prisão preventiva nos casos em que a lei a autoriza.
O Código de Processo Penal, no artigo 317, preconizava SOMENTE acerca da prisão PREVENTIVA, mas nunca se ateve a prisão em flagrante, nem muito menos em relação à prisão temporária. Não obstante as acaloradas discussões jurídicas acerca do tema, cremos ter se chegado a um termo. A antiga redação do artigo 317 do Código de Processo Penal fora substituída, o que, a nosso ver, faz desaparecer de nosso ordenamento o INSTITUTO JURÍDICO da apresentação espontânea. Acreditamos, por fim, que, com a revogação da anterior redação do artigo 317 do Código de Processo Penal, somente nos casos expressamente previstos em lei, será possível obstacularizar a lavratura do presente auto de prisão em flagrante, vide gratia, o dispositivo do CTB:
Art. 301. Ao condutor de veículo, nos casos de acidentes de trânsito de que resulte vítima, não se imporá a prisão em flagrante, nem se exigirá fiança, se prestar pronto e integral socorro àquela.
FIANÇA
Questão: O que há de novo em relação à fiança?
Resposta: A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos, independentemente de o(s) crime(s) se sujeitar(em) a detenção ou reclusão. Acima desse patamar, apenas o juiz pode fixá-la, em até 48 horas. O JUIZ PODE CONCEDER FIANÇA PARA QUALQUER MODALIDADE CRIMINOSA (INDEPENDENTEMENTE DA PENA COMINADA), DESDE QUE O CRIME NÃO SEJA CONSIDERADO ABSTRATAMENTE INAFIANÇÁVEL. Antes, o artigo 325 do CPP permitia que somente o juiz aumentasse o valor da fiança em até 10 vezes não cabendo ao Delegado tal atribuição. O Delegado somente podia diminuir o valor da fiança, o que ainda pode fazê-lo, segundo a nova legislação. Entretanto, a nova legislação (Lei 12.403/2011), aumentando as atribuições do Delegado de Polícia, permite-o que, além de reduzir a fiança em a té 2/3, aumente-a em até 1000(mil) vezes.
Questão: Como COMPATIBILIZAR causas de aumento/diminuição de pena e a fiança?
RESPOSTA: Com o advento da Lei 12403/2011, a fiança (com parâmetros quantitativos obstacularizantes) passou a ser um problema da AUTORIDADE POLICIAL, a qual terá, agora, que resolver a lacuna do legislador acerca da escorreita aplicação das causas de aumento ou diminuição de pena, quando do arbitramento da fiança. O que modificou a Lei 12.403/2011, verdadeiramente, foi que o parâmetro da fiança (antes pena mínima cominada) passou a ser a pena máxima cominada, mas permanecendo sem solução a dúvida em relação ao percentual das majorantes e minorantes a ser aplicado no caso de CONCURSO FORMAL, CRIME CONTINUADO, TENTATIVA etc.. Dessa forma, em face da necessidade de darmos solução ao presente caso concreto, trazemos à baila as posições jurídicas que podem ser adotadas pelos Delegados no caso das majorantes/minorantes:
1. TEORIA DA PIOR DAS HIPÓTESES: no caso da incidência de causas de aumento de pena(por exemplo, concurso formal), aplicar-se-á a MAIOR fração sobre a pena máxima cominada. No caso de incidência de causa de diminuição de pena(por exemplo, tentativa), aplicar-se-á sobre a pena MÁXIMA cominada a fração que MENOS diminua.
2. TEORIA GARANTISTA: no caso de incidência de causas de aumento de pena, aplicar-se-á a MENOR fração sobre a pena máxima cominada. No caso de incidência de causa de diminuição de pena(por exemplo, tentativa), incide sobre a pena MÁXIMA cominada a fração que MAIS diminua. Essa posição, a nosso ver, é a que traz maior segurança jurídica para o Delegado.
QUESTÃO: Até quando é recomendável que a Autoridade Policial recolha a fiança na Delegacia de Polícia?
Resposta: Antes do advento da lei 12.403/2011, acreditávamos que a fiança poderia ser prestada (recolhida) enquanto não fosse remetido o Inquérito ao Judiciário (10 dias, em regra). Agora, em face do juízo de delibação realizado pelo Juiz (menos de 24 horas após a prisão) decidindo, inclusive, acerca da concessão de medidas cautelares (dentre elas a fiança), acreditamos só poder ser a fiança recolhida até o encaminhamento do Flagrante ao Poder Judiciário. Caso outro seja o argumento acolhido, há risco de a ‘prestação’ da fiança na Delegacia (após a comunicação Judicial) ser INCOMPATÍVEL COM AS DELIBERAÇÕES JUDICIAIS ACERCA DAS CAUTELARES. Em suma, a fiança pode ser prestada até o trânsito em julgado da sentença condenatória, mas, a nosso ver, recolhida em Delegacia só até o encaminhamento dos Autos da Prisão em Flagrante ao Judiciário. Recomend amos, por fim, que no TERMO DE ARBITRAMENTO DE FIANÇA, o qual será assinado pelo autuado, deverá constar EXPRESSA MENÇÃO DE QUE A FIANÇA SERÁ RECOLHIDA, EM DELEGACIA, SOMENTE ATÉ A REMESSA DOS AUTOS DE PRISÃO EM FLAGRANTE AO PODER JUDICIÁRIO.
PRESOS EM DELEGACIAS DO ESTADO DE GOIÁS.
QUESTÃO: Aos Delegados de Polícia, responsáveis por Delegacias que abriguem presos, cabe o imperativo de separação de presos provisórios e definitivos?
Resposta: Antes a lei dizia “quando possível”, o preso provisório ficará separado do preso definitivo. Essa cláusula aberta e facultativa caiu, surgindo para o Estado o dever de separar os presos processuais dos presos definitivos. Hoje, é um imperativo separar presos provisórios de presos definitivos, INDEPENDENTEMENTE DO LOCAL DO RECOLHIMENTO (DELEGACIA ou PRESÍDIO).
Importante salientar que os Delegados de Polícia (Carreira Jurídica de Fato e de Direito) desempenham a primeira VALORAÇÃO JURÍDICA sobre os fatos criminosos(típicos) ocorridos em sua área de atuação, o que sobreleva o argumento do trabalho eminentemente JURÍDICO da Autoridade Policial. Em face da importância deste juízo axiológico, faz-se necessário conhecimento crítico e aprofundado da Legislação em questão. Espero, por fim, que este humilde trabalho hermenêutico tenha proporcionado algum conhecimento aos meus nobres colegas de profissão, DOUTORES DELEGADOS DE POLÍCIA DO ESTADO DE GOIÁS.
Sobre o autor
ADRIANO SOUSA COSTA
Delegado de Polícia do Estado de Goiás desde 2009 (Delegado Titular da 5º Delegacia de Aparecida de Goiânia). Exerceu, por anos, a função de Presidente de Comissão de Sindicância e Processo Administrativo Disciplinar no Governo do Distrito Federal. Além disso, foi Escrivão de Polícia no Distrito Federal. O autor possui duas especializações em áreas relacionadas com a atividade Policial (Escrivania Policial e Ciências Penais). Atualmente, é também professor Universitário (Graduação).
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