No artigo 217-A do Código Penal está previsto o estupro de vulnerável, sendo considerado como tal “o menor de 14 anos, ou aquele acometido por doença mental ou deficiência, sem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.”
Já no artigo 218-B (Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável) o conceito de vulnerável foi estendido para salvaguardar a dignidade sexual dos menores de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática do ato.
Algumas observações relevantes:
No art. 217-A temos o seguinte: “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos”.
No art. 218-B temos a seguinte redação: “Incorre nas mesmas penas: I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 anos e maior de 14 anos na situação descrita no caput deste artigo”. Qual situação? De prostituição ou outra forma de exploração sexual.
O art. 217-A protege o menor de 14 anos. O art. 218-B tutela o maior de 14 anos. Ficou de fora o ato praticado exatamente no dia do 14º aniversário.
Aparentemente a proibição do art. 217-A seria absoluta (proibição peremptória de qualquer relacionamento sexual com menor de 14 anos).
No que diz respeito às crianças (menores de 12 anos) sim, concordamos que se trata de uma proibição absoluta. Aqui a vulnerabilidade não poderia ser relativizada. Qualquer relacionamento sexual com criança entra na esfera do programa concreto da norma (é proibido e não tem exceção).
No que concerne ao adolescente (12 anos até menos de 14) a proibição não pode ser absoluta. Depende de cada caso.
Não concordo com a interpretação literal (gramatical, formal) do art. 217-A. De acordo com nossa opinião, também na hipótese do citado artigo (217-A) só existe crime, em relação ao adolescente, quando há exploração sexual desse menor (adolescente; não estamos falando agora de criança).
Que se entende por exploração sexual? Indicadores: favorecimento da prostituição, pagamento, promessa de recompensa, turismo sexual, aproveitamento da miséria, usurpação da juventude para satisfação de um perverso prazer, comércio, tráfico, venda do corpo etc.
Sintetizando: relacionamento sexual com crianças (menores de 12 anos): proibição absoluta (217-A). É crime.
Relacionamento sexual com adolescentes (de 12 até menos de 14): só é crime quando houver exploração sexual desse adolescente (217-A, com a interpretação aditiva da exploração sexual).
Relacionamento sexual com adolescente no dia do 14º aniversário: fato atípico (falta de previsão legal), pouco importando se houve ou não exploração sexual.
Relacionamento sexual com adolescente maior de 14 anos e menor de 18 anos, desde que esse menor esteja em situação de prostituição ou haja outra forma de exploração sexual: crime do art. 218-B.
Maior que mantém relação sexual com menor de 13 anos “experiente na vida sexual”? Há aqui exploração sexual. É crime (217-A). Maior que mantém relação sexual com menor de 15 anos, prostituta. É crime (218-B).
Maior que mantém relação sexual com menor de 13 anos “prostituta pública”. É crime (217-A). Há aqui exploração sexual. Maior que mantém relação sexual com menor de 17 anos, prostituta: é crime (218-B).
O caso rumoroso julgado pelo STJ no dia 28.03.12 (senhor que manteve relacionamento sexual com 3 menores de 12 anos, prostitutas), de acordo com o novo critério (a partir de 2009) seria crime? Sim (217-A). Por que ele foi absolvido? Porque cometeu o fato antes de 2009 e o STJ aceitou a jurisprudência antiga da relativização da presunção de violência.
Adolescente de 15 anos namora menina de 13 na casa dos pais dela. Há relação sexual. É crime? Não. Por quê? Porque aqui não houve exploração sexual. A menina está se “vendendo”? Não. Está vendendo sua juventude e seus favores corporais? Não. Sem pagamento ou promessa de recompensa pode-se falar em exploração sexual? Não. Sem exploração sexual do adolescente não existe o crime do art. 217-A.
No caso acima relatado (adolescente de 13 anos sem exploração sexual) o consentimento seria válido? Sim (ECA). É fundamental distinguir o adolescente da criança, quando inexiste exploração sexual? Sim.
E se se trata de criança? Sempre existe crime (217-A). Seu consentimento nunca é válido.
Cabe erro de tipo (sobre a idade) na nova lei? SIM (tanto no art. 217-A como no art. 218-B).
“Menor” com certidão de nascimento errônea (quanto à idade)? Não há crime, se esse “menor” tem idade real superior à definida nas leis incriminadoras (217-A ou 218-B).
Tribos indígenas. Relação com menor de 13 anos em razão dos costumes – há crime? Não. Haveria aqui exploração sexual? Não.
Maior que mora com menina de 13 anos, com quem tem um filho – há crime? Não. Haveria aqui exploração sexual? Não.
Menor de 13 anos que mantém relação sexual com menor de 13 anos – há crime (ato infracional)? Não, salvo se existente a exploração sexual.
Autores
LUIZ FLÁVIO GOMES (@professorLFG)*
Juliana Zanuzzo dos Santos**
*LFG – Jurista e cientista criminal. Fundador da Rede de Ensino LFG. Diretor-presidente do Instituto de Pesquisa e Cultura Luiz Flávio Gomes e co-diretor da LivroeNet. Foi Promotor de Justiça (1980 a 1983), Juiz de Direito (1983 a 1998) e Advogado (1999 a 2001). Siga-me no facebook.com/professorLFG, no blogdolfg.com.br, no twitter: @professorLFG e no YouTube.com/professorLFG.
** Juliana Zanuzzo dos Santos – Advogada pós-graduada em Direito civil e pós graduanda em Ciências Penais. Psicóloga. Pesquisadora.
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