Tido por muitos especialistas como cláusula de desencarceramento, o artigo 28 da Lei de Drogas, que tipifica o porte, foi levado ao pé da letra em decisão recente da 1ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Em sessão do último 5 de março, os desembargadores afastaram a reincidência de um réu que, antes do novo delito, foi flagrado portando entorpecentes.

O entendimento teve como base voto do desembargador Márcio Bártoli, revisor do caso. Os julgadores mudaram de ideia quando ele expôs seu ponto de vista. De acordo com ele, “um sistema penal que se pretenda legítimo deve, ao menos, guardar coerência e razoabilidade”.

A incoerência, apontou o desembargador, está no fato de o próprio artigo 28 da Lei de Drogas não prever pena privativa de liberdade, aproximando o crime de porte de entorpecentes a uma mera contravenção penal. “Como pode o artigo 28 da Lei 11.343, de 2006 — pelo qual sequer há possibilidade remota de privação da liberdade — gerar reincidência e a contravenção, passível de prisão simples, ser inábil a gerá-la em caso de crime posterior?”, indagou.

O caso é originário da comarca de Olímpia, no interior paulista. Na segunda ocorrência, o rapaz, menor de 18 anos, foi condenado pela prática prevista no extenso artigo 33 da Lei de Drogas. Segundo o dispositivo, que cita 18 verbos, será condenado de cinco a 15 anos de reclusão quem “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

Para Bártoli, é impossível que a pena seja majorada pela agravante geral da reincidência e a Lei de Drogas “traz um quadro de descarcerização”. “O legislador”, escreveu, “conferiu novo tratamento jurídico à realidade do uso de entorpecentes”.

Segundo ele, “com relação ao crime de uso de drogas, a grande virtude da proposta é a eliminação da possibilidade de prisão para o usuário e dependente. Conforme vem sendo cientificamente apontado, a prisão dos usuários e dependentes não traz benefícios à sociedade pois, por um lado, os impede de receber a atenção necessária, inclusive com tratamento eficaz e, por outro, faz com que passem a conviver com agentes de crimes muito mais graves”.

Hoje, o artigo 28 da Lei de Drogas determina que quem “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”. Essa ações, diz, não têm matiz repressivo, mas sim preventivo especial positivo.

Para provar, o desembargador escreve que “a deixar ainda mais evidente tal intento, mesmo em hipótese de descumprimento das sanções impostas, não prevê a lei a conversão em privativa de liberdade”.

De acordo com Bártoli, “é inegável que a ausência de previsão de pena privativa de liberdade como sanção, sequer de forma remota, significa uma relevante alteração na valoração do fato, de um diminuto desvalor e ofensividade, notadamente tendo-se em conta o regime normativo anterior”.

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