Por Alexandre Morais da Rosa e Salah Khaled Jr

Um estupro realizado por marido é menos grave do que por um estranho? Pode-se manipular o bem jurídico protegido para tal finalidade? Qual o imaginário dos metidos em processo penal, como diz Jacinto Coutinho, sobre o tema? Seremos breves e enunciativos, sem prejuízo de voltarmos ao tema noutras oportunidades.

A partir dos jogos de linguagem inautênticos a noção de bem jurídico exerce uma função retórica[1] no papel da compreensão do Direito Penal, razão pela qual é explorada pelos atores e desfaz, assim a prometida ‘ilusão de segurança jurídica’ (Vera Andrade[2]) hipotecada pelo ‘Princípio da Legalidade’. A modificação/manipulação do significante bem jurídico altera o resultado, movimentando-se astutamente no meio da dogmática jurídica[3]. O estratagema é sutil e pouco compreendido pela maioria que se agarra nas aparências legislativas. Por isso seria mais interessante pensar-se em lesividade conforme Zaffaroni[4].

Nessa construção abre-se espaço para que mediante o recurso ao bem jurídico modifique-se as soluções da jurisprudência e os “juízos de valor” do julgador, como por exemplo ocorre com frequência, diz Warat[5], no estupro (CP, art. 213), apesar da reforma acerca da dignidade sexual, acaba-se deslizando perversamente para honestidade da vítima’[6], ‘sua resistência’[7] ou ‘deveres do casamento’. A sombra do dever de coabitar e o direito de estuprar ainda é algo não desaparecido do imaginário jurídico, embora não dito, bem sabe Gabriel Divan que escreveu um livro sobre o tema (aqui). Envergonha-se. Aliás, quando se fala de sexo quase sempre invoca-se uma vergonha de fachada. Com essa artimanha não interessa mais a conduta do acusado mas apenas se a vítima é digna e merecedora do paternalismo Estatal, estando ela em julgamento, consoante se verifica nesta manifestação do Ministério Público: “Será justo, então, o réu Fernando Cortez, primário, trabalhador, sofrer pena enorme e ter a vida estragada por causa de um fato sem consequências, oriundo de uma falsa virgem? Afinal de contas, esta vítima, amorosa com outros rapazes, vai continuar a sê-lo. Com Cortez, assediou-o até se entregar (fls.) e o que, em retribuição lhe fez Cortez, uma cortesia…”[8]

Na Espanha somente a partir de 1989 foi aceito o estupro dentro do casamento, sendo certo, ademais, que a discriminação de gênero não assola somente o Brasil, uma vez que conforme noticiam Valiente e Pardo: “Hay uno [julgado] de 1997, en el que la Audiencia de Barcelona rebajó la pena a un marido que violó a su esposa ao estimar que un ataque sexual cometido por el esposo es menos grave que si lo cometiese un desconocido.”[9] Isto é, o ‘estupro’ do dito cônjuge é menos grave, afinal ela já conhecia o órgão ad hoc…. É uma inversão intolerável democraticamente, também pelo disposto no art. 7º, III, da Lei da Violência Doméstica.

Este recurso retórico pode também ser manejado no caso de uso de substâncias ilícitas (Lei n. 11.343/06), modificando-se o ‘bem jurídico’ tutelado. Ao invés da ‘incolumidade pública’, coloca-se a ‘integridade física’, e como ninguém pode ser condenado sem uma ação ofensiva a terceiros, no caso, tratar-se-ia de autolesão, passando a latere da captura semântica da lei[10], conforme, aliás, decidiu a Corte Suprema Argentina, ao declarar inconstitucional a criminalização de pequenas quantidades de droga para consumo próprio[11].

Enfim, os requisitos retóricos funcionam para desterrar a ‘prometida segurança’ cantada em prosa e verso pelo senso comum teórico. “Conclui-se, portanto, que tanto como a regra da legalidade, o princípio de que não há pena sem culpa, tem estatuto de ficção jurídica, destinado a criar a imagem de segurança e não arbitrariedade da ordem normativa. Embora apontados como leis científicas na construção da chamada ciência do direito penal esses princípios são regras retóricas e argumentativas.”[12]

As manipulações estão aí e é preciso estar atento para não se cair em armadilhas aparentemente lógicas. Estupro de parceiro não se diferencia para mais brando. E lutar contra o imaginário do senso comum teórico é o desafio.

Citações:

[1] BRUM, Nilo Bairros de. Requisitos retóricos da sentença penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 72.

[2] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997

[3] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade. Trad. José Luís Bolzan de Morais. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1995, p. 197-198: “Os juízes contam com um grande arsenal de argumentos que os permite mudar os sentidos normativos predominantes, criando a impressão de que essas mudanças estão já de algum modo legislativamente previstas. Como as normas estão construídas em linguagem natural pode-se perfeitamente manter suas expressões mudando-se o sentido das mesmas, mediante a adjudicação de significações distintas. (…) Mediante a teoria do bem jurídico o juiz muda uma linha de solução tradicional afirmando que o objeto jurídico formal (bem jurídico) sobre o qual incide uma conduta, não é aquele requerido para a configuração do tipo, ou, então, que o tipo está equivocadamente situado no título, e que a sua realização atinge um bem diverso constante nesse título.”

[4] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[5] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade…, p. 196.

[6] PIMENTEL, Silvia, et alli. Estupro: crime ou ‘cortesia’? abordagem sociológica de gênero. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1998, p. 147.

[7] PIMENTEL, Silvia, et alli. Estupro: crime ou ‘cortesia’?…, p. 181-182: “A narração da vítima não condiz à convicção de que tenha se utilizado de meios eficazes para evitar a consumação do alegado estupro, muito menos do rapto e do cárcere privado de que se diz sofrido. Pois, como entende a Jurisprudência, ‘uma jovem estuprada há de se opor razoavelmente à violência, não se podendo confundir como inteiramente tolhida nessa repulsa quem nada fez além de gritar e nada mais. A passividade que muitas vezes se confunde com a tímida reação, desfigura o crime, por revelar autêntica aquiescência’ (in RT 429/400). E mais, ‘… o dissenso da vítima há de ser enérgico, resistindo ela com toda sua força o atentado. Não se satisfaz com uma posição meramente simbólica, um não querer sem maior rebeldia. Seria preciso, para a tipificação do estupro, que a vítima, efetivamente, com vontade incisiva e adversa, se opusesse ao ato. E a narrativa da querelante, posto que partida de mulher honesta, conduz à convicção de que não se utilizou ela de meios eficazes para evitar a consumação do atentado.’(in RJTJSP, 62/372).”

[8] PIMENTEL, Silvia, et alli. Estupro: crime ou ‘cortesia’?…, Conquanto se possa fazer restrições às concepções criminológicas e processuais das autoras, seu apanhado empírico demonstra como a violência de gênero é tolerada retoricamente nas decisões.

[9] VALIENTE, Quico Tomás; PARDO, Paco. Antología del disparate judicial.. Barcelona: Random House Mondadori, 2002, p. 63-69.

[10] OMO, Rosa del. A face oculta da droga. Trad. Teresa Ottoni. Rio de Janeiro: Revan, 1990; RODRIGUEZ, César. La Decision Judicial – El debate Hart Dworkin…, p. 68-89; BATISTA, Nilo. Punidos e mal pagos. Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 66; BATISTA, Vera Malaguti. O Tribunal de Drogas e o Tigre de Papel. Revista Cidadania e Justiça. Rio de Janeiro: Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 5, n. 12, p. 191-192; CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil. Rio de Janeiro: Luam, 1997; WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade…, p. 196.

[11] SCKMUNCK, Romina. A. Represión de la tenencia de estupefacientes para uso personal. In: Direito penal & Criminologia. Anais do XIII Congresso Latino-Americano, V Ibero Americano e I do Mercosul de Direito Penal e Criminologia. Curitiba: Juruá, [s. D.]. P. 251-259: “En dichos fallos se estabelece que: El art. 19 C. N impone límites a la actividad legislativa consistentes en exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18 C. N, sino como aquellas que no ofendan al orden, a la moralidad pública, esto es que no prejudiquen a terceros. Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismos, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.”

[12] WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito: a epistemologia jurídica da modernidade…, p. 219.

Sobre o autor:

Alexandre Morais da Rosa é Professor de Processo Penal da UFSC e do Curso de Direito da UNIVALI-SC (mestrado e doutorado). Doutor em Direito (UFPR). Membro do Núcleo de Direito e Psicanálise da UFPR. Juiz de Direito (TJSC). Email: alexandremoraisdarosa@gmail.com

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