Tem direito subjetivo à nomeação?

Em regra, SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame.

Exceções:

O STF, ao analisar o tema em sede de repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3/10/2011):

• Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

• Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

• Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

• Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS

Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas (o concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação?

Em regra, NÃO. O candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas.

Somente existe direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório, restando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomear os candidatos elencados em cadastro de reserva.

(…) Os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo Supremo Tribunal Federal. (…)

(STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 38.892/AC, Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16/04/2013)

(…) A mera criação de novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não garante, por si só, o direito do candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação. Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e conveniência administrativas.

(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/08/2012)

Exceção:

O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:

• surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e

• existe interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas.

Exemplo: o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento de mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital do concurso podem ser presumidas pelo magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação, impondo-se ao administrador a contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da Independência dos Poderes (STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015).

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS VAGAS POR DESISTÊNCIA DE OUTROS NA SUA FRENTE

Imagine agora a seguinte situação:

João fez um concurso público cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado e, na classificação final, ficou em 11º lugar.

Pedro, o candidato aprovado em 10º lugar (dentro do número de vagas), foi convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses, acabou desistindo de assumir.

Diante desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser nomeado?

SIM. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência.

Nesse caso, haverá direito subjetivo por ficar demonstrada a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento do cargo, já que ele foi ofertado no edital e um candidato foi chamado para aquela vaga, tendo, contudo, desistido, o que comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação.

STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info 567).

O STF também possui precedentes no mesmo sentido. Confira:

(…) O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099⁄MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. (…)

(STF. 2ª Turma. ARE 675202 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/08/2013).

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS VAGAS PORQUE OUTRAS FORAM CRIADAS E HOUVE DESISTÊNCIAS NA SUA FRENTE

Imagine agora outra situação ligeiramente diferente:

João fez um concurso público para o cargo de Procurador do Estado, cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado mas, na classificação final, ficou em 12º lugar.

Os 10 candidatos aprovados nas primeiras posições foram nomeados e empossados.

Um ano depois, é aprovada uma lei criando uma nova vaga para o cargo de Procurador do Estado.

Pedro, o candidato aprovado em 11º lugar no concurso, foi convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses, acabou desistindo de assumir.

Diante desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser nomeado?

SIM. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência.

Nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo.

O ato administrativo que cria novas vagas para aquele cargo adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.

STJ. 1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info 567).

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