Luiz Flávio Gomes: doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade Complutense de Madri, mestre em Direito Penal pela USP, secretário-geral do Instituto Panamericano de Política Criminal (IPAN), consultor, parecerista, fundador e presidente da Cursos Luiz Flávio Gomes (LFG) – primeira rede de ensino telepresencial do Brasil e da América Latina, líder mundial em cursos preparatórios telepresenciais
No nosso livro “Direito penal – Parte Geral”, v. 2 (L.F. Gomes e A. García-Pablos de Molina, São Paulo: RT, 2007, p. 855), sustentamos a tese de que a progressão de regime nos crimes hediondos ocorridos até o dia 28/03/07 deve seguir o regime da LEP (Lei de Execução Penal), artigo 112, que exigia um sexto da pena para esse efeito. Afirmamos o seguinte:
Progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados:
O parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990 dizia que a pena (nesses casos) seria cumprida integralmente em regime fechado. Por força da nova redação dada ao mesmo parágrafo 1º, a pena será cumprida inicialmente em regime fechado. Ou seja: o novo diploma legal veio permitir progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Aliás, no que diz respeito à tortura, isso já estava assegurado pela Lei 9.455/1997. A Súmula 698 do STF (Superior Tribunal Federal), entretanto, proibia a progressão em relação aos demais crimes hediondos. Ela acaba de perder sua eficácia (diante da Lei 11.464/2007).
Tempo diferenciado de cumprimento da pena:
O parágrafo 2º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, introduzido pela Lei 11.464/2007, para a progressão de regime exige, nos crimes hediondos e equiparados, o cumprimento (diferenciado) de 2/5 da pena (40%), se o apenado for primário, e de 3/5 (60%), se reincidente. Antes, a única regra geral sobre o assunto era o artigo 112 da Lei de Execução Penal (que fala em 1/6 da pena). Essa regra geral continua vigente e válida para todas as situações de progressão, ressalvados os crimes hediondos e equiparados, que se acham (agora) regidos por regra especial (princípio da especialidade). Lei especial, como se sabe, afasta a regra geral.
Crimes ocorridos a partir do dia 29/03/07:
A Lei 11.464/2007 foi publicada dia 29/03/07. Entrou em vigor nessa mesma data. Cuidando-se de norma processual penal com reflexos penais, em sua parte prejudicial (novatio legis in peius) só vale para delitos ocorridos dessa data em diante. Em outras palavras: o tempo diferenciado de cumprimento da pena para o efeito da progressão (2/5 ou 3/5) só tem incidência nos crimes praticados a partir do primeiro segundo do dia 29/03/07.
Crimes ocorridos antes de 29/03/07:
Quanto aos crimes ocorridos até o dia 28/03/07 reina a regra geral do artigo 112 da LEP (exigência de apenas um sexto da pena, para o efeito da progressão de regime). Aliás, é dessa maneira que uma grande parcela da Justiça brasileira (juízes constitucionalistas) já estava atuando, por força da declaração de inconstitucionalidade do antigo parágrafo 1º do artigo 2º da Lei 8.072/1990, levada a cabo pelo Pleno do STF, no HC (habeas corpus) 82.959. Na prática isso significava o seguinte: o parágrafo 1º citado continuava vigente, mas já não era válido. Os juízes e tribunais constitucionalistas já admitiam a progressão de regime nos crimes hediondos, mesmo antes do advento da Lei 11.464/2007.
Retroatividade da parte benéfica da nova lei:
A lei que acaba de ser mencionada passou a (expressamente) admitir a progressão de regime nos crimes hediondos e equiparados. Nessa parte, como se vê, é uma lei retroativa (porque benéfica). Desse modo, todos os crimes citados passam a admitir progressão de regime (os posteriores e os anteriores à lei nova). Até mesmo os legalistas veriam absurdo incomensurável na impossibilidade de progressão de regime nos crimes anteriores. Quando uma lei nova traz algum benefício para o réu, ela é retroativa.
Mas qual é o tempo de cumprimento de pena em relação a esses crimes ocorridos antes da lei nova? Só pode ser o geral (LEP, artigo 112, um sexto). Não se pode fazer retroagir a parte maléfica da lei nova (que exige maior tempo de cumprimento da pena para o efeito da progressão).
No último dia 17/09/07, o ministro Gilmar Mendes decidiu que o condenado por crime hediondo antes da vigência da Lei 11.464/07 (que regulamentou a progressão de regime nestes casos) tem direito de progredir de regime depois de cumprir um sexto da pena, de acordo com a Lei de Execuções Penais, e não dois quintos, como prevê a Lei 11.464/ 2007.
O ministro, além de conceder o pedido liminar em habeas corpus para determinar que o juiz da Vara de Execução Penal avalie se o condenado atende ou não aos requisitos para a progressão, superou a Súmula 691 da Corte, segundo a qual não cabe ao STF analisar pedido de HC contra decisão monocrática do STJ (Superior Tribunal de Justiça) que já negou o mesmo pedido.
O réu foi preso em 2003, por tráfico de drogas. Em 2005, foi condenado a 20 anos e cinco meses de reclusão em regime fechado. Em abril deste ano, a defesa do condenado, representada pelos advogados Alberto Zacharias Toron e Flávia Pierrô, pediu habeas corpus para que seu cliente pudesse progredir de regime.
A Vara das Execuções Criminais de Araçatuba, interior de São Paulo, indeferiu o referido pedido, por entender que faltavam requisitos para reconhecer o direito. A primeira instância ainda afirmou que o condenado só poderia progredir depois de cumprir dois quintos da pena, e não um sexto. A decisão foi mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O caso chegou ao STJ. A ministra Laurita Vaz, em decisão liminar, negou o pedido.
Os advogados ingressaram, então, no STF, com habeas corpus. Afirmaram que seu cliente teria direito de progredir depois de cumprir um sexto da pena, porque ele está preso desde 2003 e foi condenado em 2005, portanto sob a vigência da Lei de Execuções Penais e não da Lei 11.464/07. Assim, não se poderia exigir o cumprimento de dois quintos da pena para a progressão de regime.
O ministro Gilmar Mendes acolheu o argumento. O ministro reconheceu que a Vara de Execuções Penais exigiu do condenado o cumprimento de dois quintos da pena para progressão mesmo ele estando condenado por fato muito anterior à lei, que alterou o lapso de um sexto para progressão. E o prazo de um sexto o condenado já cumpriu desde agosto de 2006.
“No caso concreto, vislumbra-se, ao menos em tese, possível violação ao princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (Constituição Federal, artigo 5º, inciso XL). Isto porque, dos documentos acostados aos autos pelos impetrantes, verifica-se que, tanto o fato criminoso, quanto a prolação da sentença condenatória, ocorreram em momento anterior à vigência da Lei 11.464/2007”, considerou Gilmar Mendes.
Segundo o ministro, condenado por crime hediondo antes da lei de 2007 (ou seja: antes de 29/03/07) pode progredir de regime depois do cumprimento de um sexto da pena, porque ele está submetido ao sistema penal anterior à Lei 11.464/2007. A regra estabelecia como requisito objetivo para a concessão do benefício da progressão de regime prisional o cumprimento de um sexto da pena.
Quanto ao requisito para conceder o benefício, Gilmar Mendes esclareceu que o STF já afirmou que o juiz da execução é livre para pedir exames criminológicos para verificar se o condenado está apto para progredir de regime, mesmo que a LEP dispense tal previsão.
“Nada impede que os magistrados determinem a realização de mencionado exame, quando o entenderem necessário, consideradas as eventuais peculiaridades do caso, desde que o façam, contudo, em decisão adequadamente motivada”, concluiu.
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