Por Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal.

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal.

Eis que surge mais um comentário sobre a crise institucional brasileira. Um Desembargador aposentado afirma que o Ministro Alexandre de Moraes poderia ser preso em flagrante a qualquer momento por forças de segurança ou até mesmo pelas forças armadas. O magistrado não indica por qual ou quais crimes seria preso o Ministro do Supremo. [1]

Tendo em vista as alegações de que a suposta prisão em flagrante se daria devido a abusos cometidos no chamado “Inquérito das Fake News”, já apelidado por membro da própria Corte Suprema de “Inquérito do Fim do Mundo”, [2] é de se imaginar que a medida constritiva seria adotada tendo em vista crimes de abuso de autoridade, de acordo com a Lei 13.869 9/19. Essa também é a impressão de Mariano, em texto publicado na rede mundial:

Não sei a qual crime a que o ex-desembargador se refere. Talvez abuso de autoridade por empregar provas manifestamente ilícitas (art. 25); ou requisitar investigação sem indício da prática de crime (art. 27); ou estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado (art. 31); ou negar ao investigado ou advogado o acesso aos autos da investigação (art. 32); ou, por fim, determinar prisão sem amparo legal (art. 9º). [3]

É bem verdade que alguns desses crimes têm caráter permanente, possibilitando a prisão em flagrante a qualquer momento, enquanto a consumação se protrai no tempo, sendo fato que essa prisão poderia se dar obrigatoriamente pelas autoridades policiais ou facultativamente por qualquer do povo, nada impedindo, portanto, a ação em termos de “captura” por parte de militares ou civis (inteligência do artigo 301, CPP). No entanto, conforme destaca o autor enfocado acima, há um obstáculo inicial que já é muito forte para a prisão em flagrante por crimes de abuso de autoridade. Esse obstáculo de natureza penal se refere à comprovação do elemento subjetivo especial do tipo (dolo específico) exigido pelo artigo 1º., § 1º., da Lei 13.869/19. Em suas palavras:

Lembro, por outro lado, que para a ocorrência destes delitos há necessidade do elemento subjetivo do tipo específico consistente em ter a intenção de abusar da autoridade (com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal), lembrando que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade (art. 1º, §§ 1º e 2º).

Mesmo que haja tipicidade formal em um desses tipos penais, por haver necessidade da efetiva prova de ter o Ministro se valido do cargo para abusar da autoridade que lhe é conferida pela CF, que demanda efetiva dilação probatória, não me parece correto o discurso realizado pelo Magistrado aposentado de poder ser realizada a prisão em flagrante delito. [4]

Mas, há um obstáculo decisivo de natureza processual penal a tornar realmente impossível a hipótese formulada pelo Desembargador. Acontece que qualquer magistrado (não precisa ser necessariamente um Ministro do STF) somente pode ser preso em flagrante por crime inafiançável. Isso é disposto expressamente pela Lei Complementar35/79 ( Lei Orgânica da Magistratura Nacional), em seu artigo 33, inciso II.

Crimes inafiançáveis são atualmente somente os crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura, terrorismo, crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático e racismo (vide artigo 323, I a III, CPP).

Os crimes de Abuso de Autoridade são todos crimes afiançáveis, razão pela qual jamais poderia legalmente ser preso em flagrante o Ministro Alexandre de Moraes ou qualquer outro magistrado por esse tipo de infração penal.

Ao que se saiba não existe sequer hipoteticamente a imputação ao Ministro Alexandre de Moraes de qualquer crime hediondo, tráfico, terrorismo, tortura, racismo ou ação armada contra o Estado Democrático e a Ordem Constitucional.

Também não há cogitar de algum crime hoje previsto no Código Penal, de acordo com a Lei 14.197/21, que se refere a infrações penais perpetradas contra o Estado Democrático de Direito, as quais em geral exigem atuação com violência. Eventualmente, em meio às discussões e polêmicas, o único crime que poderia ser cogitado dentre estes últimos mencionados, seria o previsto no artigo 359 – N, CP, que diz respeito à conduta de “impedir ou perturbar a eleição ou a aferição de seu resultado, mediante violação indevida de mecanismos de segurança do sistema eletrônico de votação estabelecido pela Justiça Eleitoral” (grifo nosso).

No entanto, também aqui há uma série de empecilhos:

a) A questão da autoria delitiva é complicada e dependeria de ampla investigação que certamente não pode ser concentrada numa única pessoa, afora a produção de prova pericial de alta complexidade;

b) O crime não é permanente, tendo se consumado há tempos com as eleições, não havendo estado de flagrância nos termos do artigo 302, CPP;

c) Também este último delito não é inafiançável, o que impede totalmente a possibilidade de prisão em flagrante de qualquer magistrado.

Tudo isso não significa que qualquer Ministro do Supremo não possa ser responsabilizado criminalmente por seus atos e omissões. No entanto, o será mediante o devido processo legal perante o próprio STF no caso de crimes comuns e o Senado em crimes de responsabilidade. Cabe também ao Senado providências quanto a eventual processo de impeachment de Ministros do STF (vide artigo 102, I, b, CF, artigo 52, II, CF e Lei 1079/50 – Crimes de Responsabilidade).

Portanto, o que não é possível é a prisão em flagrante de Ministro do STF nas circunstâncias enfocadas pelo Desembargador e noticiadas na imprensa. Sua responsabilização penal e administrativa, embora marcada por barreiras legais e políticas de acordo com a atual regulamentação do tema, é possível, mas pouco provável. Por isso, certamente é necessário que o legislativo passe a exercer com alguma responsabilidade suas funções no equilíbrio dos poderes, seja procedendo a eventuais reformas legais e constitucionais, seja promovendo responsabilidades ao seu alcance dentro do atual quadro.

[1] Cf. TEIXEIRA, Isadora. “Solução será prender Alexandre de Moraes”, diz Desembargador Aposentado Sebastião Coelho. Disponível em https://www.metropoles.com/colunas/grande-angular/solucao-sera-prender-alexandre-de-moraes-diz-desembargador-aposentado-sebastiao-coelho , acesso em 21.11.2022.

[2] Cf. NEVES, Márcio. É um inquérito do fim do mundo, diz Ministro Marco Aurélio. Disponível em https://noticias.r7.com/brasil/e-um-inquerito-do-fim-do-mundo-diz-ministro-marco-aurelio-29062022 , acesso em 21.11.2022.

[3] MARIANO, Cesar Dario. Sem Título. Disponível em https://www.facebook.com/cesar.d.mariano , acesso em 21.11.2022.

[4] Op. Cit.

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal.

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