Por Eduardo Luiz Santos Cabette

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Parecerista e Consultor Jurídico, Mestre em Direito Social com enfoque em Processo Penal, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Especial Penal e Processual Penal na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

Ao contrário da antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei 4.898/65), a nova legislação (Lei 13.869/19) não apresenta um procedimento especial para os crimes nela previstos, apenas indicando a aplicação natural do Código de Processo Penal e da Lei 9.099/95 naquilo que couber, ou seja, de acordo com as regras desses dois diplomas legais. Lembremos ainda que, mesmo durante a vigência da Lei 4.898/65, tendo em vista a pena máxima de somente 6 (seis) meses prevista naquele diploma para os crimes de abuso de autoridade, o procedimento especial previsto na legislação enfocada acabou afastado e substituído pelo rito da Lei 9.0999/95.

Observe-se, contudo, que algumas autoridades são dotadas de foro por prerrogativa de função e nesses casos serão aplicadas as normas procedimentais relativas aos processos de competência originária dos respectivos tribunais (Lei 8.038/90 – STF e STJ; e Lei 8.658/93 – TJ e TRF). [1] Destaque-se, porém, que os referidos Tribunais deverão aplicar, no que couber, os benefícios da Lei9.0999/95 aos seus jurisdicionados.

Segundo Gabriela Marques e Ivan Marques [2] nos demais casos serão seguidas as regras para identificação do procedimento comum aplicável a cada infração, conforme determinado no artigo3944 e parágrafos,CPPP. Em resumo, de acordo com esses autores, bastará observar a pena máxima abstratamente cominada em cada tipo penal. Se a pena máxima cominada abstratamente no tipo for igual ou superior a 4 (quatro) anos, o procedimento será o ordinário (artigo 394, § 1º., I, CPP). Acaso a pena máxima abstratamente cominada não seja superior a 2 (dois) anos, será aplicado o procedimento sumaríssimo, que corresponde àquele previsto na Lei dos Juizados Especiais Criminais para as infrações de menor potencial ofensivo (Lei 9.099/95 c/c artigo 394, § 1º., III, CPP). Em caso de alguma lacuna nos respectivos procedimentos, esta será colmatada pelas regras do procedimento ordinário, conforme determina o arrigo 394, § 5º., CPP.

Interessante notar que observando as penas máximas previstas abstratamente para os tipos penais da Lei 13.869/19, só haveria casos de procedimento ordinário e sumaríssimo, considerando a posição dos autores ora em enfoque. Não há nenhum ilícito ali previsto para o qual caiba o procedimento sumário, já que não há crimes com penas inferiores a 4 (quatro) anos e superiores a 2 (dois) anos (inteligência do artigo 394, § 1º., incisos II e III, CPP).

Há, porém, uma situação específica na qual seria possível a aplicação das regras do procedimento sumário a crimes de abuso de autoridade de menor potencial ofensivo. Há casos da Lei 9099/95 que podem ser remetidos ao juízo comum (vide art. 77, § 2º c/c 66, Parágrafo Único da Lei 9099/95). Nestes casos seria aplicado o procedimento sumário do Código de Processo Penal para as infrações de menor potencial processadas no juízo comum, conforme expressamente determina o artigo 538, CPP.

Entretanto, esse entendimento dos autores Gabriela Marques e Ivan Marques não é pacífico.

Considerando que os crimes previstos na Lei de Abuso de Autoridade são de responsabilidade de funcionários públicos, entende-se que a eles seria aplicado o rito especial previsto nos artigos 513 a 518, CPP, que regula o “processo e julgamento dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos”. Neste sentido, inclusive apontam Leitão Júnior e Oliveira [3] o Enunciado244 do Conselho Nacional dos Procuradores Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (CNCCCRIM), nos seguintes termos:

“Os crimes de abuso de autoridade com pena máxima superior a dois anos, salvo no caso de foro por prerrogativa de função, são processados pelo rito dos crimes funcionais, observando-se a defesa preliminar do art. 514 do CPP”.

Também apontam o Enunciado 25 dos mesmos grupos, o qual “exclui do rito especial” particulares que tenham agido em concurso com o funcionário público:

“Por ser privativa do servidor público, o particular concorrente no crime de abuso de autoridade não faz jus à preliminar contestação prevista no artigo 514, CPP”.

Não obstante o conteúdo do citado Enunciado 25, há que ressalvar que o particular terá sim, seja qual for o entendimento quanto ao rito (comum ou especial), direito à “Resposta à Acusação”, não nos termos do artigo 514, CPP, mas de acordo com o disposto nos artigos 396 c/c 394, § 4º., CPP e ainda artigos 395 a 397, CPP. Em nosso entendimento, inclusive, o próprio agente público terá o direito à “Resposta à Acusação” de acordo com esses dispositivos do Código de Processo Penal, que são aplicáveis a todos os procedimentos do Código ou de leis esparsas nos processos de primeiro grau de jurisdição (inteligência do artigo 394, § 4º., CPP). Na verdade, a Lei 11.719/08, em nosso entender, revogou tacitamente o disposto no artigo 514, CPP, ao tratar inteiramente da matéria referente à “Resposta à Acusação”, determinando que esse novo procedimento tivesse aplicação geral, sem qualquer limitação ou exceção, até mesmo com relação a leis especiais (inteligência do artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Decreto – Lei 4.657/42). A nosso ver a insistência na vigência do artigo 514, CPP violaria a nova sistemática adotada pela Lei 11.719/08, minimizando o exercício da ampla defesa e do contraditório, bem como mantendo uma afronta à proporcionalidade que sempre existiu nesse dispositivo, qual seja, o fato de que a chamada “resposta preliminar” somente seria aplicável aos casos de crimes “afiançáveis”. Esse último aspecto perde bastante importância com o novo tratamento da afiançabilidade pelo Código de Processo Penal (artigo 323, CPP), mas, de qualquer forma, trata-se de uma violação, ainda que meramente teórica no atual cenário, ao Princípio da Proporcionalidade, uma vez que, em tese, em havendo um crime inafiançável, quando a ampla defesa e o contraditório deveriam ser mais efetivos ainda, não haveria previsão da defesa preliminar. E isso pode ocorrer desde que o legislador, por exemplo, erija a crime hediondo algum ou alguns crimes funcionais, matéria esta que, inclusive, é objeto de propostas legislativas.

Sobre o tema da revogação tácita do artigo 514, CPP e mesmo do procedimento especial enfocado, apresenta Marcão [4] os entendimentos nesse mesmo diapasão de Pacelli [5] e Lopes Júnior, chegando este segundo a mencionar uma “ordinarização do procedimento especial” em face ao disposto no artig39494§ 4º.º.CPPPP. [6] Não obstante, Marcão apresenta o fato, bem documentado em sua obra, de que os tribunais superiores (STF e STJ) têm proferido reiteradamente decisões, versando sobre a aplicação do rito especial dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos, o que está a indicar que, segundo essa relevante jurisprudência, continuam aplicáveis as regras dos arts51351351851CPPCPP. [7]

Revisando o entendimento de Leitão Júnior e Oliveira, a situação seria a seguinte:

a) Os funcionários públicos processados por abuso de autoridade, em regra, seriam submetidos ao rito especial dos crimes de responsabilidade de funcionário público, previsto no CPP;

b) Os funcionários públicos processados por abuso de autoridade, cuja pena máxima abstrata for igual ou inferior a 2 (dois) anos (infrações de menor potencial ofensivo), seriam submetidos ao rito sumaríssimo, nos termos do artigo 394, § 1º., III, CPP c/c Lei 9.099/95.

c) Os funcionários públicos processados por abuso de autoridade, mas dotados de foro por prerrogativa de função, seriam submetidos ao rito especial para os processos de competência originária dos Tribunais (Leis 8.038/90 e 8.658/93). Repita-se que os Tribunais deverão aplicar, no que couber, os benefícios da Lei 9.099/95 aos seus jurisdicionados em casos de infrações de menor potencial ofensivo.

Movendo-nos no seio do entendimento advogado por Leitão Júnior e Oliveira, resta uma dúvida não solvida. Acaso um funcionário público cometa abuso de autoridade que constitui infração de menor potencial, mas tal feito seja remetido ao Juízo Comum, deverá então ser aplicado o procedimento de crimes de responsabilidade de funcionários públicos ou o procedimento sumário, nos termos do artigo 538, CPP?

A nosso entender o artigo 538, CPP é regra especializante para os casos de infrações de menor potencial ofensivo, de modo que o procedimento a ser adotado em tais casos deve ser o sumário e não o de responsabilidade de funcionários públicos. Embora esse segundo procedimento seja classificado, em regra, como “especial”, nesta situação específica, a especialidade se move para a regra excepcional do artigo 538, CPP. [8]

Retornando à discussão sobre o procedimento a ser adotado, Souza também comunga do entendimento de que

os crimes que não são de menor potencial ofensivo previstos na Lei 13.869/2019 serão proceados pelo rito especial dos crimes funcionais, previsto no art. 513 e ssss. do Código de Processo Penal que se notabiliza pela possibilidade de apresentação e resposta preliminar (grifo no original). [9]

Não divergem dessa posição Greco e Cunha, apontando a aplicação do procedimento sumaríssimo (Lei 9.099/95) aos crimes de abuso de autoridade de menor potencial e o procedimento especial dos crimes de responsabilidade de funcionário público para os demais casos, salvo os de competência originária dos tribunais. Os autores fazem uma observação relevante: o artigo 518, CPP estabelece que no caso dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos, no seguimento da instrução e julgamento serão aplicadas as regras do rito ordinário. [10]

Reiteramos nossa visão de que o procedimento dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos se “notabilizava” (verbo no passado) pela existência de previsão de uma resposta preliminar ou prévia antes do recebimento da denúncia, que, em regra, nos outros procedimentos, era operado “inaudita altera pars”. Atualmente essa resposta, chamada de “Resposta à Acusação” é aplicável a todos os procedimentos, seja da legislação codificada ou esparsa processual penal, nos termos do artigo 394, § 4º. c/c 395 a 397, CPP, desde as reformas procedidas pela Lei 11.719/08. Portanto, não somente à fase instrutória em diante se aplicam as regras ordinárias, mas a todo o processo. Este é o nosso entendimento e de autores como Eugênio Pacelli e Aury Lopes Júnior, embora não seja o que vem sendo decidido pelo STF e pelo STJ, os quais validam as regras contidas nos artigos 513 a 518, CPP, mesmo após o advento da Lei 11.719/08 e suas reformas no que tange ao tema dos procedimentos no Processo Penal.

Após a pesquisa levada a efeito nos âmbitos doutrinário especializado e geral a respeito de procedimentos, bem como na jurisprudência das cortes superiores, deve-se registrar que predomina muito fortemente a tese de que aos crimes de abuso de autoridade se aplica o procedimento especial dos crimes de responsabilidade de funcionários públicos, salvo quando forem infrações de menor potencial ofensivo, quando se aplica a Lei 9.099/95 (procedimento sumaríssimo) ou o agente público gozar de foro por prerrogativa de função, quando se aplicam as normas do processo de competência originária dos tribunais (Lei 8.038/90).

Não obstante, nossa convicção é a de que a Lei 11.719/08, promoveu reforma nos procedimentos em consonância bem maior com o devido processo legal e seus corolários da ampla defesa e do contraditório, de modo a, por força do disposto no artigo 394, § 4º., CPP c/c 395 a 397 CPP, “ordinarizar” os procedimentos especiais. [11] Considerando que, como bem lembrado por Greco e Cunha, a partir da instrução, já é determinada a aplicação do procedimento ordinário, conforme artigo5188,CPPP, mesmo no âmbito do procedimento especial dos crimes de responsabilidade de funcionário público, chega-se à conclusão de que realmente assiste razão à doutrina de Gabriela Marques e Ivan Marques, por primeiro exposta neste trabalho. Os procedimentos serão então selecionados de acordo com as regras do artigo 394 e parágrafos do Código de Processo Penal, ressalvados os casos de competência originária dos Tribunais (Lei 8.038/90), conforme preconizado por tais autores. No entanto, essa afirmação é feita com a ressalva de que se trata de um entendimento minoritário nosso, o qual, porém, em nossa compreensão, deveria ser o adotado de acordo com a melhor técnica interpretativa e, principalmente, de forma a dar máxima eficácia ao devido processo legal constitucionalmente estabelecido.

REFERÊNCIAS

GRECO, Rogério, CUNHA, Rogério Sanches. Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020.

LEITÃO JÚNIOR, Joaquim, OLIVEIRA, Marcel Gomes de. A Nova Lei de Abuso de Autoridade. Rio de Janeiro: Brasport, 2020.

LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020.

LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019.

MARQUES, Gabriela, MARQUES, Ivan. A Nova Lei de Abuso de Autoridade. São Paulo: RT, 2019.

PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

SOUZA, Renee do Ó. Comentários à Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020.

SOUZA, Sérgio Ricardo de, SILVA, Willian. Comentários à Nova Lei de Abuso de Autoridade. Curitiba: Juruá, 2020.

[1] Observe-=se que a Lei 8.658/93, que estabelece o procedimento para os casos de competência originária dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais, nada mais faz do que determinar a aplicação a tais Tribunais de segunda instância do procedimento já previsto para os casos de competência originária do STF e do STJ, ou seja, as normas da Lei 8.038/90.

[2] MARQUES, Gabriela, MARQUES, Ivan. A Nova Lei de Abuso de Autoridade. São Paulo: RT, 2019, p. 151 – 157.

[3] LEITÃO JÚNIOR, Joaquim, OLIVEIRA, Marcel Gomes de. A Nova Lei de Abuso de Autoridade. Rio de Janeiro: Brasport, 2020, p. 318.

[4] MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 981 – 982.

[5] Cf. PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 21ª. ed. São Paulo: Atlas, 2017, p. 803.

[6] Cf. LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 11ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 963.

[7] MARCÃO, Renato, Op. Cit., p. 982.

[8] Este é o entendimento também de Renato Marcão. Cf. MARCÃO, Renato. Curso de Processo Penal. 5ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 977.

[9] SOUZA, Renee do Ó. Comentários à Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 243. No mesmo sentido: LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 330 – 331. Também na mesma senda: SOUZA, Sérgio Ricardo de, SILVA, Willian. Comentários à Nova Lei de Abuso de Autoridade. Curitiba: Juruá, 2020, p. 174.

[10] GRECO, Rogério, CUNHA, Rogério Sanches. Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 297 – 304.

[11] A expressão referente à “ordinarização dos procedimentos especiais” é pega de empréstimo do autor Aury Lopes Júnior, conforme acima já consignado.

Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Parecerista e Consultor Jurídico, Mestre em Direito Social com enfoque em Processo Penal, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Especial Penal e Processual Penal na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

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