JURÍDICO
Prisão Interstício: Prospecções implementadas pela lei 12.403
Por André Luís Luengo e André Freitas Luengo
Por André Luís Luengo e André Freitas Luengo
JURÍDICO
No dia 04 de maio de 2011, foi publicada a Lei n.º 12.4033, alterando alguns dispositivos do nosso ordenamento adjetivo criminal, que ficou conhecida como a lei da fiança.
Alterou precisamente os artigos 282, 283, 289, 299, 300, 306, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317, 318, 319, 320, 321, 322, 323, 324, 325, 334, 335, 336, 337, 341, 343, 344, 345, 346, 350 e 439 do CPP4.
Porém, mais que alterar os elementos do instituto da fiança, o legislador trouxe significativas mudanças sobre a prisão processual, a liberdade provisória e passou a regular de forma inovadora a respeito das medidas cautelares.
Senão vejamos.
Estabeleceu-se do art. 282 ao 315 sobre a prisão, medidas cautelares e a liberdade provisória, enquanto a prisão domiciliar tornou-se regulada do art. 317 ao 318 e as outras medidas cautelares do art. 319 e seguintes.
É forçoso entender que do modo como foram distribuídas as regulações doravante o termo medida cautelar é o gênero e tem como espécies a prisão cautelar ou provisórias, além das medidas cautelares.
Desta forma, as prisões provisórias nas modalidades preventiva, temporária e em flagrante delito, somente serão decretadas ou subsistirão acaso as outras medidas
Assim, a prisão cautelar é oriunda do auto de prisão em flagrante delito ou em virtude de prisão temporária e preventiva. Também, mediante ordem escrita e fundamentada da Autoridade Judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado e também a prisão decorrente de sentença penal condenatória sem trânsito em julgado (art. 283, CPP).
Há ainda a prisão decorrente de decisão de pronúncia, prevista no § 1.º, do art. 408, do CPP, específica dos crimes de competência do Tribunal do Júri, ou seja, os delitos dolosos consumados e tentados contra a vida. Ocorre no final da primeira fase do procedimento, sendo por isso considerada uma decisão interlocutória.
Urge dessa maneira que existe no ordenamento a espécie de prisões cautelares, algumas levadas a termo por entendimento da Polícia Judiciária (Delegado de Polícia nos casos de flagrante delito) e outras tendo como origem a decisão magistral. Porém, em ambos os casos elas ocorrem antes do trânsito em julgado da decisão condenatória e por isso são chamadas de prisões provisórias.
Tratam-se na verdade de verdadeira medida cautelar pessoal detentiva. São exceções e que somente se justificam como instrumento indispensável apto a assegurar a efetiva prestação jurisdicional, desde que presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, corroborado pelo periculum libertatis.
Acaso não sejam as mencionadas prisões analisadas nesta ótica, ou seja, garantia da persecução penal, estaríamos diante de uma execução antecipada da pena privativa de liberdade, o que afronta o princípio constitucional da presunção de inocência, ferindo destarte o status libertatis.
Há que se harmonizar os princípios de modo que a medida cautelar sempre guarde o seu caráter excepcional e preserve a sua qualidade de instrumento apto a prestação jurisdicional.
Quanto a prisão temporária, ainda permanecem inalterados os requisitos e fundamentos previstos na Lei n.º 7.960/89, consistente em seu deferimento apenas quando imprescindível para as investigações do inquérito policial ou quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos crimes apresentados no rol das alíneas “a” a “o”, do Inciso III, do art. 1.º.
No que tange a prisão em flagrante delito, ainda persistem as disposições contidas no art. 302 e seguintes do CPP, consistente na lavratura da recolha nos casos próprios, impróprios e presumidos, respectivamente Incisos I/II, III e IV. A respeito da prisão preventiva, a mesma poderá ter como nascedouro a prisão em flagrante delito (Inciso II, do art. 310, do CPP). Nesse caso o Juiz deverá fundamentadamente converte-la, isso se estiverem presentes os requisitos constantes do art. 312 do mesmo Codex ou no caso de insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319, do CPP). Isto mesmo. No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o Juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (§ 4º do art. 282, do CPP).
A norma deixa claro que a prisão preventiva será determinada como ultima ratio, ou seja, somente quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar ou acaso estas forem descumpridas. Então, com as alterações trazidas pela legislação em comento, a prisão preventiva poderá ser decretada em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal. Mas, sempre decretada pelo Juiz e de forma fundamentada.
A decretação magistral poderá ser de ofício, mas neste caso ele só poderá determiná-la se ocorrer no curso da ação penal. Poderá decretá-la também atendendo a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente.
Já durante a investigação policial, além das nominadas pessoas legitimadas a postular, também poderá fazê-lo a autoridade policial e por meio de representação.
Deste modo, o Juiz só poderá decretar a prisão preventiva de ofício, quando houver a ação penal.
Assim, quando a Polícia judiciária autua alguém e encaminha a comunicação da prisão ao Juiz, o Magistrado não poderá converter a autuação em prisão preventiva sem que o Delegado de Polícia tenha representado ou o Ministério Público, querelante ou do assistente tenham requerido.
Esse entendimento está patenteado no art. 310, que regulamenta a conduta do Juiz quando recebe o auto de prisão em flagrante delito. Cabe ao magistrado, na oportunidade, tomar uma das três decisões: relaxar a prisão; converte-la em preventiva ou conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.
Ocorre que, como já aventado, a prisão preventiva somente poderá ser decretada de ofício pelo Juiz no curso da ação penal e jamais durante a investigação policial.
É indubitável que quando as peças comunicando a prisão em flagrante são encaminhadas a Juízo, ainda não temos a ação penal, mas apenas a investigação encetada pela Polícia Judiciária.
Ao fazê-lo, o Juiz estaria criando a PRISÃO INTERSTÍCIO, não prevista em nosso ordenamento. Pois, quando o legislador preconiza que o magistrado pode converter a prisão em flagrante delito em prisão preventiva, ele deve obedecer ao tópico dos legitimados e aos requisitos do art. 312.
Melhor explicando. Somente depois de concluída a investigação e relatado o Inquérito Policial é que o feito será encaminhado à Justiça. Ocasião em que o Juiz dará vista ao Ministério Público para, se caso, oferecer a denúncia. Recebida esta nasce a ação penal.
Então, na fase que vai da comunicação da prisão em flagrante delito ao Juiz, até a conclusão do Inquérito Policial para o surgimento da eventual ação penal, ainda se nomencla como investigação da Polícia Judiciária.
Por esse entendimento, a prisão preventiva decretada de ofício pelo Juiz no mencionado período, seria levada a termo ao arrepio de amparo postulatório dos seus verdadeiros legitimados e assim, uma prisão interstício, não conhecida em nosso ordenamento que preconiza o status libertatis.
Antes da mudança, era inegável que o magistrado poderia decretar a prisão preventiva de ofício e em qualquer fase, tanto do inquérito policial ou da instrução criminal (antigo art. 311 do CPP). Mas ante as mudanças, agora somente poderá atuar de ofício e decretá-la se for no curso da ação penal.
Desta forma, quando o Delegado de Polícia comunica o Juiz a prisão em flagrante de uma pessoa, acaso tenha interesse na sua mantença no cárcere e estejam presentes os requisitos e pressupostos, há que representar incontinenti para a sua decretação, sob pena de ser o preso colocado em liberdade.
Anteriormente, quando o Poder Judiciário recebia a comunicação, o despacho consistia em dizer: “flagrante formalmente em ordem, aguarde-se a vinda dos autos principais”. E assim, o autuado permanecia recolhido até a conclusão final do Inquérito Policial e início da ação penal.
Agora, isto não será mais possível.
Cabe ao Delegado de Polícia, Autoridade de Polícia Judiciária e profissional da Carreira Jurídica, ao se convencer da necessidade de prisão preventiva do preso autuado em flagrante delito, já representar quanto a sua decretação por ocasião da comunicação a Autoridade Magistral.
Referências:
1 Delegado de Polícia Titular da DIG de Dracena, SP. Professor Universitário na REGES de Dracena e do curso de pós graduação. Professor da Academia de Polícia do Estado de São Paulo (ACADEPOL). Contato: [email protected]
2 Aluno do 3.º ano noturno do curso de Direito da Instituição Toledo de Ensino de Presidente Prudente (ITE).
3 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12403.htm Acesso em 27.10.2011
4 Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689.htm . Acesso em 27.10.2011.
cautelares não forem aptas a dispensar a segurança necessária para preservar a ordem pública e a paz jurídica.
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