JURÍDICO
‘Legitimidade da utilização de algemas pela polícia civil’
Thiago Almeida apresenta importante artigo
JURÍDICO
Por THIAGO ALMEIDA LACERDA
1 INTRODUÇÃO
1.1 OBJETIVO GERAL
O presente estudo jurídico tem por tema a legitimidade do uso de algemas pela Polícia Civil com a conseqüente condução coercitiva pelos agentes do Estado. Pretende-se discutir como tem entendido a jurisprudência e doutrina nesse sentido e expor a viabilidade de utilização de tal instituto no contexto da Constituição de 1988.
1.2 OBJETIVOS ESPECÍFICOS
Quando questionamentos são levantados com o intuito de discutir o uso de algemas pela Polícia Civil, urge ressaltar, os motivos pelo qual se deve legitimar a possibilidade de aplicação desta medida em face do renitente diretamente pelos condutores que estão em cumprimento de diligência ou efetuando uma prisão em flagrante. Para isto, o artigo irá demonstrar na própria essência das fontes do direito os meios que garantem esta prerrogativa aos agentes do Estado.
Para uma compreensão qualitativa da temática, será feito uma sucinta abordagem sobre a falta de regulamentação do instituto que gerou uma nova perspectiva de interpretação com a edição da súmula vinculante de número 11 do Supremo Tribunal Federal.
A partir desta visão, com o objetivo de se aprofundar dentro da temática, serão apresentados os pontos realmente relevantes sobre o instituto da utilização de algemas e principalmente os aspectos garantidores de seu uso legítimo. Não obstante, o autor visará expor os pontos controvertidos, pesquisando na doutrina e jurisprudência como o tema tem sido enfrentado.
2 DESENVOLVIMENTO
2.1 ESTADO COMO INSTRUMENTO DE GARANTIAS
O Estado é uma personificação politicamente organizada que se fundamenta em três requisitos – governo, povo e território, cuja a lei máxima se canaliza em uma Constituição. Esta, então, há de ser uma lei do Estado que cuida de suas relações com outros Estados e com a própria sociedade que faz parte do elemento formalizador de sua existência.
O Estado é responsável pela organização e pelo controle social, pois detém, segundo Max Weber, o monopólio legítimo da coerção em prol do interesse público. Assim, é a única fonte do ‘direito’ a violência legítima.
O Estado moderno é uma associação de domínio com carácter institucional que tratou, com êxito, de monopolizar, dentre de um território, a violência física legítima como meio de domínio e que, para esse fim, reuniu todos os meios materias nas mãos do seu dirigente e expropriou todos os funcionários feudais que anteriormente deles dispunham por direito próprio, substituindo-os pelas suas próprias hierarquias supremas […] (WEBER, 1979, p. 57 e 49)
Sintetizando o pensamento de Weber, Inocêncio Mártires Coelho faz a seguinte reflexão: “o conceito de violência legítima é a pedra de toque para a compreensão do Estado de Direito como instrumento de racionalização/institucionalização ou, se preferirmos, de legitimação do exercício do poder.”(COELHO et al, 2009, p. 62)
Desse modo, ao Estado cabe a prevenção e repressão dos atos lesivos a sua existência e conservação de forma que ocorrendo uma violência ilegítima, não justificada dentro das regras sociais que são definidas em lei, gerando uma violação que afeta a sociedade, o Estado se vale do direito de intervir e buscar uma pretensão punitiva para restabelecer a ordem social. Nesse contexto, ocorrendo uma infração penal, cabe ao próprio Estado, por meio dos seus órgãos de segurança pública, garantir a observância da lei.
Nestes termos o Tribunal Constitucional alemão se pronunciou (BverfGE 49, 24, p.53-69 – Kontakts-perre-Gesetz) ao afirmar que:
A segurança do Estado como poder constitucional da paz e da ordem e a segurança a ser por ele assegurada ao seu povo são valores constitucionais que estão no mesmo nível de outros e são irrenunciaveis, porque deriva daí a legitimidade e justificação da instituição do Estado. (ARNDT apud BALTAZAR Jr, 2009, p. 195).
2.2 A POLÍCIA
Sabe-se que a Constituição de 1988, dando especial relevância a segurança pública, reservou um capítulo exclusivo para traçar os parâmetros de sua atuação e prevê em seu artigo 144: A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: polícia federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, políciais militares.
Mas o que se entende então por Polícia? Nos ensinamentos de Tourinho Filho:
O vocábulo polícia, do grego politéia – de pólis (cidade) – significou, a princípio, o ordenamento jurídico do Estado, governo da cidade e, até mesmo, a arte de governar. Em Roma, o termo politia adquiriu um sentido todo especial, significando a ação do governo no sentido ‘de manter a ordem pública, a tranquilidade e paz interna’; posteriormente, passou a indicar ‘o próprio órgão estatal incumbido de zelar sobre a segurança dos cidadãos’. Esse o seu sentido atual. (TOURINHO FILHO, 2002, p. 58)
No campo da sociologia encontramos ainda algumas definições conforme compilação de Acácia Maria Maduro Hagen:
(Bittner, 2003, p.130): ‘A polícia nada mais é do que um mecanismo de distribuição, na sociedade, de força justificada pela situação’. (Klockars, 1985, p. 12): ‘Polícia são as instituições ou indivíduos que recebem do Estado o direito de usar, em geral, a força coercitiva em seu território’. (Muir, 1977, p.44, tradução da autora) ‘A autoridade policial consiste em uma autorização legal para coagir outros a absterem-se de usar a coerção ilegítima. A sociedade o autoriza a matar, ferir, confinar ou vitimizar de qualquer outra forma os não-policiais que iriam ilegalmente matar, ferir, confinar ou vitimizar de qualquer outra forma aqueles a quem o policial está encarregado de proteger’. (HAGEN apud, 2006, p. 32 – 33)
Conclui-se, que inúmeros são os conceitos sobre polícia, que se unidirecionalizam para um conceito único: instituição estatal, incumbida na preservação da ordem pública, atuando preventivamente ou repressivamente.
Sendo assim, sempre que ocorre um ilícito penal surge a necessidade de atuação da polícia civil e para isso é necessário a utilização de certos meios para que esta atinja seus fins. No cumprimento de diligências, como mandado de prisão, prisões em flagrante, conduções coercitivas torna-se necessário a utilização de um instrumento fundamental na atividade policial: as algemas.
2.3 CONCEITUANDO ALGEMA
A algema é um instrumento utilizado desde a antiguidade e tem como função limitar os movimentos dos membros que estão constrangidos. Sua aplicabilidade pode se dá tanto nos membros superiores (algemas de dedo ou de mãos) como inferiores (algemas de pés) e em tese possui uma tripla função: preservar a segurança do preso; preservar a segurança do policial e assegurar a condução do detido, sem incidentes, à presença da autoridade competente.
Pesquisando sobre a palavra algema e sua origem encontramos raízes proveniente do oriente conforme ensinamentos de Fernando Capez: “algemas é uma palavra originária do idioma arábico, aljamaa, que significa pulseira” (CAPEZ, 2008, p. 252).
Sintetizando ainda o que se entende por algemas temos Paulo Rangel tecendo saudosos comentários sobre o tema:
As algemas são, em regra, instrumentos metálicos que, colocadas no pulso, nos tornozelos ou nos dedos polegares (impedem que o preso com os dedos e um arame possa, por exemplo, abrir as algemas), evitam que o preso possa oferecer resistência, fugir ou atentar contra a vida de alguém, ou quiçá, a sua própria vida. (RANGEL, 2009, p. 644)
2.4 A QUESTÃO DA SÚMULA VINCULANTE
Instrumento essencial na atividade policial, fazendo parte do conjunto mínimo de equipamentos de segurança que um policial deve ter ao exercer suas atividades, as algemas têm sido alvo de duras críticas por diversos segmentos da sociedade, que geraram inclusive repercussões no âmbito do Poder Judiciário de traçar balizas para sua utilização diante da inércia do legislador em regulamentar ou legislar especificamente sobre a matéria utilizando-se de um artifício constitucional denominado Súmula Vinculante.
A Constituição Federal, em seu artigo Art. 103-A, prevê: O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Com a adesão do Supremo Tribunal Federal em agosto de 2008, julgando um caso emblemático sobre o uso de algemas no plenário do tribunal do júri (HC nº. 91952 – Plenário – Rel. Min. Marco Aurélio – j. 07/08/09), houve a edição da súmula vinculante de número 11: só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.
Diversas críticas foram tecidas diante do modo como a súmula vinculante foi imposta o que já gerou inclusive pedido de cancelamento perante o Supremo Tribunal Federal por desrespeito aos requisitos de formalização do verbete vinculante.
Compilando alguma dessas críticas, citamos Nestor Távora:
Para que se justificasse a emissão da súmula vinculante sobre o uso de algemas, seria preciso que existissem reiteradas decisões sobre matéria constitucional, versando sobre a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais houvesse controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarretasse grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre a questão idêntica, nos termos do art. 103-A, §1º, da Constituição do Brasil. (TÁVORA, 2009, p. 456)
Neste contexto, a Cobrapol (Confederação Brasileira de Trabalhadores Policiais Civis) entrou com um pedido de cancelamento da súmula vinculante de número 11. A entidade alega que a súmula viola o princípio da isonomia, “ao priorizar o resguardo do direito à imagem frente à liberdade de informação”, negligenciando a segurança dos policiais. Afirma ainda que não há como prever a reação de cada indivíduo e que o STF teria violado o princípio da separação dos Poderes e não observado um dos requisitos para a edição de súmulas, que é a reiteração de decisões da Corte em matéria constitucional.
O Procurador Geral da República no âmbito de sua atribuição encaminhou parecer ao Supremo Tribunal Federal opinando pelo cancelamento sob o argumento de que o STF inovou o ordenamento jurídico, “ultrapassando, como destacou a entidade sindical proponente, os limites constitucionais de sua competência, uma vez que não pode atuar como legislador positivo” (COBRAPOL, 2009)
2.5 ALGEMAS. USO DA FORÇA OU NEUTRALIZAÇÃO DA FORÇA?
No contexto policial, é de rigor o acautelamento para que a diligência seja o menos traumática possível, e a situação de tensão possa ser evitada.
Na doutrina é comum encontrarmos que a utilização de algemas configura nítido emprego de força na ação policial conforme podemos perceber nos ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci ao afirmar que: “Algemar alguém configura nítido emprego de força, o que o artigo 284 do CPP veda.” (NUCCI, 2008, p. 580)
Urge ressaltar, que não concordamos com este posicionamento. Trata-se de um equívoco associar a utilização de algemas com o emprego de força. Melhor seria entendê-la como forma de neutralização da força e de imobilização do conduzido para assim garantir a real eficácia das medidas necessárias para o re-estabelecimento da ordem social e “como decorrência do direito à segurança, a existência de uma pretensão ou direito à proteção policial (Recht auf polizeilichen Schutz).” (BALTAZAR Jr., 2009, p. 196)
Neste diapasão que Fernando Capez destaca: “As regras mínimas da ONU para tratamento de prisioneiros, na parte que versa sobre instrumentos de coação estabelecem que o emprego de algema jamais poderá dar-se como medida de punição (n.33)” (CAPEZ, 2008, p. 252).
Percebe-se então fazendo uma interpretação a contrario sensu que a sua utilização não é descartada no âmbito internacional, podendo ser utilizada como meio para atingir o fim da atividade policial, desde que não seja com o intuito de punir e assim empregar das ações necessárias para neutralizar qualquer tipo de força antagônica que poderia ser direcionada aos agentes do Estado ou a sociedade.
Neste sentido que em diligências de conduzidos que possuam alta periculosidade quase sempre será da prática policial a utilização das técnicas de imobilização com algemas (vide anexo II), como forma de anular qualquer tipo de reação e garantir a segurança dos presentes. Assim nos lembra Rogério Greco:
Nas operações em que um grupamento policial especializado é solicitado, a exemplo do que ocorre com o BOPE, a CORE – Coordenadoria de Recursos Especiais (uma unidade especial da Polícia Civil do Rio de Janeiro […], dificilmente não haverá necessidade do uso de algemas, uma vez que sua participação ocorre, como regra, em situações de alto risco, lidando com facções criminosas que trazem enorme perigo à sociedade, como ocorre com a prisão de membros integrantes do comando vermelho, do terceiro comando, do PCC (Primeiro Comando da Capital) etc. (GRECO, 2009, p. 35)
Embora seja esta a finalidade do instrumento algumas vezes os agentes do Estado poderão fazer uma representação negativa quanto ao uso legítimo dessa neutralização de força, construindo assim, uma representação alternativa que em sua concepção os autoriza ao uso do instrumento para outras finalidades, rompendo o limite entre o lícito e o ilícito. Um dos argumentos para o uso ilegal da força vincula-se ao não reconhecimento do campo jurídico como instância adequada à resolução de todos os conflitos na atividade policial. Desta maneira, o sistema legal é visto como inadequado o que leva a ação segundo os critérios particularistas de justiça adotados pelos próprios agentes do Estado resultando na maioria das vezes em abuso de poder.
Este abuso de poder se transforma na materialização de um crime inflamado pelo diploma legal de número 4898/65 que em seu artigo 4.º prevê: constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder; b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei.
Neste contexto que Acácia Maria Maduro Hagen, com razão, destaca: “Quando policiais, seja qual for a corporação, assumem uma posição de negação do Direito, também estão questionando, mesmo que inconscientemente, seu direito ao uso da violência física legítima.” (HAGEN, 2006, p. 251)
2.6 ISONOMIA NO TRATAMENTO DADO AO CONDUZIDO DIANTE DA DISCRICIONARIEDADE DO AGENTE DO ESTADO
É uma tendência no contexto das polícias internacionais considerar o uso de algemas um procedimento obrigatório em todos os casos, independente da posição social, do porte físico, ou do local e circunstâncias da prisão. Ao estabelecer essa imperatividade como regra evita-se a discricionariedade do policial sobre o tratamento dado aos conduzidos, tratando de forma isonômica todos aqueles que com autorização judicial ou em flagrante delito são detidos.
Neste sentido, discorrendo sobre Constituição e regime de liberdades, podemos extrair uma importante lição onde o juiz Fausto Martin De Santis destaca:
No campo da restrição de direitos fundamentais (notadamente a liberdade), cabe, outrossim, a conjugação de outro preceito de idêntico valor: o da igualdade. […] Em outras palavras, diferenciação injustificada de tratamento, sentimento reiteradamente experimentado e propalado quanto à alegada desigualdade de repressão penal, notadamente presente na consciência do cidadão comum de que a injustiça é mais aguda e a justiça mais severa para as classes mais desfavorecidas (preconceito de classes), não se pode admitir. (SANTIS, 2009, p. 96)
No Brasil a mesma concepção deveria ser empregada com o tratamento igualitário na utilização de instrumentos necessários a satisfação da atividade fim, ainda que de forma reflexa. Com isso, justifica-se o uso de algemas de forma legitima com tratamento igualitário para todos nos termos do artigo 5º, I da Constituição Federal, desde que seu efetivo uso seja necessário.
Já decidiu inclusive o Superior Tribunal de Justiça à autorização do emprego de algemas contra réu juiz de direito, quando demonstrada a necessidade. (STJ, 5ª T., HC 35540, rel. Min. José Arnaldo, j. 5-8-2005).
Porém, urge ressaltar, que nosso contexto por ausência de regulamentação e orientado pela súmula vinculante de número 11, restou ao agente do Estado o exercício da discricionariedade objetiva (neste caso seus parâmetros são de certa forma delineados pelo verbete), diferentemente do que ocorre na maioria dos demais países. Entretanto, a quem ficaria avaliar esta margem de discricionariedade na necessidade de utilização de algemas? Parece-nos que neste sentido a melhor lição é a de Paulo Rangel:
[…] Quem exercerá esta discricionariedade para decidir quando há perigo de fuga ou de agressão por parte do preso? Como adivinhar o que o preso está pensando? É óbvio que só há um profissional com experiência em segurança para fazer essa análise: o policial. É o policial, uma vez solicitado, quem deve dizer ao magistrado quando da audiência, que as algemas, no caso concreto, podem ser retiradas do preso por não oferecer ele nenhum perigo à prática do ato. (RANGEL, 2009, p. 645)
Espera-se que a súmula vinculante não restrinja o uso de algemas somente para os pobres e crie mais uma espécie de segregação em nosso sistema penal. Nesta interpretação, sob os possíveis efeitos da súmula vinculante, Rogério Greco citando Paulo Rangel nos lembra: “Algema e ‘camburão’ são para pobre, não para Colarinho-Branco” (RANGEL, apud GRECO, 2009, p. 36)
2.7 QUESTÃO DA REGULAMENTAÇÃO DO USO DE ALGEMAS
No Brasil há um vácuo legislativo sobre o assunto. A regulamentação do emprego de algemas, segundo o art. 199 da Lei nº 7.210 , de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), deve ser feita por meio de decreto presidencial (art. 84 , IV , da Constituição Federal).
Todavia, após vinte anos da publicação da LEP o Poder Executivo não cumpriu com seu desiderato. O Código de Processo Penal, em seu artigo 284, embora não trate especificamente da palavra algema, dispõe de forma genérica que “não será permitido o uso da força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso”. Temos ai à legitimidade para seu uso nos termos da legislação processual penal, malgrado ausente sua regulamentação específica por uma lei, embora haja projetos neste sentido. Vejamos: projeto de lei do Senado Federal nº 185, de 2004.
Art. 1º Esta lei regulamenta o emprego de algemas em todo o território nacional. Art. 2º As algemas somente poderão ser empregadas nos seguintes casos: I – durante o deslocamento do preso, quando oferecer resistência ou houver fundado receio de tentativa de fuga; II – quando o preso em flagrante delito oferecer resistência ou tentar fugir; III – durante audiência perante autoridade judiciária ou administrativa, se houver fundado receio, com base em elementos concretos demonstrativos da periculosidade do preso, de que possa perturbar a ordem dos trabalhos, tentar fugir ou ameaçar a segurança e a integridade física dos presentes; IV – em circunstâncias excepcionais, quando julgado indispensável pela autoridade competente; V -quando não houver outros meios idôneos para atingir o fim a que se destinam. Art. 3º E expressamente vedado o emprego de algemas: I – como forma de sanção; II – quando o investigado ou acusado, espontaneamente, se apresentar á autoridade administrativa ou judiciária. Art. 4º Os órgãos policiais e judiciários manterão livro especial para o registro das situações em que tenham sido empregadas algemas, com a indicação do motivo, lavrando-se o termo respectivo, que será assinado pela autoridade competente e juntado aos autos do inquérito policial ou do processo judicial, conforme o caso. Art. 5º Qualquer autoridade que tomar conhecimento de abuso ou irregularidade no emprego de algemas levará o fato ao conhecimento do Ministério Público, remetendo-lhe os documentos e provas de que dispuser, necessários à apuração da responsabilidade penal. Art. 6º Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação. (SENADO FEDERAL, 2004)
2.8 PRINCÍPIO DA TIPICIDADE LEGAL NAS AÇÕES POLICIAIS
Toda medida tomada pela polícia deve se revestir de previsão legal (lato sensu) para tanto, e para isso o ordenamento jurídico sobre a sua sistemática de interpretação buscou ressalvar meios para legitimar a utilização de algemas em face da deficiente regulamentação específica para o tema. Previsões como o art. 199 da Lei nº 7.210/84, art. 284 Código de Processo Penal, Súmula Vinculante n.º 11, Portaria Conjunta nº 01, de 09 de março de 2009 (padroniza os procedimentos para utilização de algemas no âmbito dos órgãos que compõem o Sistema de Segurança Pública do Distrito Federal – vide anexo I) são exemplos de balizas legais que legitimam a utilização de algemas. Para entendermos a relevância do princípio da tipicidade legal nas ações policiais, vejamos análise de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
A tipicidade das medidas de polícia acarreta limitação da atuação da polícia. Isto, porque, em caso de necessidade de ação policial, por exigência constitucional, diante de um particular, a polícia apenas poderá incidir na esfera do particular mediante atuação previamente fixada em lei. A atuação policial tem seus limites na Constituição e também na legislação que regulamentar sua atividade, ou seja, somente podem ser adotadas as medidas policiais legalmente permitidas e não aquelas que a autoridade policial, subjetivamente e sem respaldo legal objetivo, considerar convenientes para o deslinde de determinado caso concreto. […] O princípio da tipicidade legal das medidas policiais indica que os atos policiais, além de, necessariamente, possuírem seu fundamento na lei, as medidas e os procedimentos devem ter seu conteúdo suficientemente definido em lei, independentemente de quais forem essas medidas: que sejam regulamentos gerais oriundos das autoridades de polícia, decisões concretas e particulares (autorização, proibições e ordens), medidas de coerção (utilização da força, emprego de armas) ou operações de vigilância (Canotilho-Moreira. Const. Anot³., coment. 272, n. VI, p. 956)”.
O Tribunal Constitucional Português, pelo acórdão 479/94, consagrou a aplicação dos princípios da proibição de excesso e da tipicidade da atividade policial. Nesse sentido, decidiu: ‘os fins dos poderes funcionais assim atribuídos à polícia terão de ser actuados através de medidas previstas na lei (princípio da tipicidade legal), sendo que, por força da regra de correlação existente entre os meios e os fins, as medidas de polícia não devem ser utilizadas para alem do estritamente necessário (princípio da proibição do excesso). O princípio da tipicidade legal impõe que os actos de polícia, além de terem um fundamento legal, devem traduzir-se em procedimentos individualizados e com conteúdo suficientemente definido na lei seja qual for a sua natureza (…) (Tribunal Constitucional Português, Pleno, Processo n. 208/94, rel. Cons. Monteiro Diniz., acórdão n. 479/94). (NERY, 2009. p. 606)
2.9 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E SUA OBSERVÂNCIA NO USO DAS ALGEMAS
É evidente que a proporcionalidade, na ótica policial se traduz no bom-senso, é da essência de todo ato, devendo estar devidamente justificada o emprego da utilização de algemas. Por exemplo, desproporcional é a utilização de algemas em um idoso enfermo que concorda pacificamente em ser conduzido à delegacia. Dessa maneira, sem o sopesamento do princípio da proporcionalidade os direitos fundamentais ficam desamparados contra possíveis e eventuais excessos (Übermaβverbot – princípio da vedação de excesso) perpetrados com o preenchimento das lacunas pela Constituição ao legislador para atuar no domínio das reservas da lei. Destrinchando o princípio da proporcionalidade Denilson Feitoza ressalta:
De modo geral, as doutrinas estrangeiras e nacional têm firmado o princípio da proporcionalidade em sentido amplo (Der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit im weiteren Sinne) como subdividido em subprincípios: princípio da adequação ou da idoneidade (Geeignetheit ou idoneità del provvedimento), princípio da necessidade (Erforderlichkeit ou necessita del provvedimento) e princípio da proporcionalidade em sentido estrito (Der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne ou proporzionalità). (FEITOZA, 2009, p. 135)
Continua o autor discorrendo sobre os subprincípios da proporcionalidade, respectivamente na ordem como foram ilustradas acima:
De acordo com este subprincípio, toda intervenção nos direitos fundamentais deve ser adequada para contribuir à obtenção de fim constitucionalmente legitimo. […] Impõe duas exigências a todas as intervenções em direitos fundamentais: a) a existência de um fim constitucionalmente legítimo; b) adequação ou idoneidade da medida (ou meio) para favorecer a obtenção desse fim. […] O princípio da necessidade é também conhecido como princípio da ‘intervenção mínima’, do ‘meio mais brando/suave/benigno/mitigado/moderado’, da ‘menor intervenção possível’, da ‘exigibilidade’, da ‘subsidiariedade’ ou do ‘meio mais moderado’. […] Conforme o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, a importância da intervenção no direito fundamental deve estar justificada pela importância da realização do fim perseguido pela intervenção legislativa. (FEITOZA, 2009, p. 137 – 139)
Sendo assim, talvez o pressuposto mais importante que fundamenta a utilização do uso de algemas pelos órgãos policiais seja a proporcionalidade da medida. Conforme ressalta Denilson Feitoza, para se ter como uma medida legitima é necessária que seja proporcional e com isso requisitos como adequação, necessidade e proporcionalidade strito sensu devem ser observados para que assim o Estado atue de forma amparada pelo ordenamento constitucional dentro de uma persecução penal volta para as garantias do cidadão e efetividade de resultados.
2.10 MOTIVAÇÃO DO IMPERATIVO DE NECESSIDADE. UMA NOVA VERTENTE
Outro aspecto a ser abordado é que a súmula vinculante de nº. 11 prevê expressamente que a utilização de algemas deve ser motivada por escrito. Dessa forma, a necessidade de justificação passa a ser da essência do ato. Entretanto, nada obsta, que o agente da autoridade se utilize do recurso das algemas sempre que entender necessário, desde que haja esta fundamentação. É certo que existe um grau de subjetividade nas circunstâncias que podem ser interpretadas quanto à necessidade, ou sua dispensa. Portanto, como pressuposto de legitimação do ato de algemar, basta justificar a medida.
Embora seja a fundamentação um pressuposto do ato de algemar com base no verbete vinculante do Supremo Tribunal Federal os efeitos da nulidade devem ser analisados sobre dois prismas, conforme ensinamentos de Nestor Távora:
O ato processo praticado com o uso arbitrário das algemas será reputado nulo, além da ilegalidade da prisão efetivada […] a sanção de nulidade […] terá cabimento quando […] potencializa o prejuízo. […] Existem outros atos, entretanto, em que não há prejuízo e portanto a nulidade estará descartada, como a condução para a realização de corpo de delito, para o incidente de insanidade mental, para tratamento médico, dentre outros. Restará a sanção do responsável pelo arbítrio. (TÁVORA, 2009, p. 459).
2.11 ESTIGMATIZAÇÃO SOCIAL PELA EXPOSIÇÃO PÚBLICA DERIVADA DO USO INDEVIDO DE ALGEMAS
A persecução penal em geral traz um ônus para aqueles que a suportam. Principalmente no contexto atual em que os sistemas de comunicação globalizam as informações de forma irradiante e praticamente instantânea.
No aspecto de realização de operações policiais, existe uma grande polêmica no ato de algemar o preso na presença da mídia televisiva, muitas vezes para dar repercussão e promoção a equipe de investigação dentro da própria instituição. Esse tipo de enquadramento traz uma estigmatização social do conduzido. Esse fenômeno é também conhecido como perp walk, “desfile do acusado”.
O perp walk pode ser uma falta de preocupação intencional pela privacidade de um suspeito, com o propósito de promover a imagem da instituição policial, humilhar o suspeito, ou ambos. Geralmente praticado contra indivíduos de alta penetração na mídia, como políticos acusados de corrupção e banqueiros cuja reputação é suscetível a danos pela exposição pública. Trata-se de um termo que se refere à prática policial de expor, intencionalmente, o acusado preso de forma sensacionalista em local público, algemado ou imobilizado de alguma forma, de modo que a mídia possa observar, gravar e divulgar o evento causando um estigma na sua reputação.
Mas o que poderíamos entender como estigma? O termo estigmatizar nas lições de Aury Lopes Junior: “encontra sua origem etimológica no latim stigma, que alude à marca feita com ferro candente, o sinal da infâmia, que foi, com a evolução da humanidade, sendo substituída por diferentes instrumentos de marcação”. (LOPES Jr., 2006, p. 60)
Essa estigmatização se funde com o próprio conceito do ‘labeling approach’ dos estudos criminológicos. Trata-se de uma atividade de etiquetamento que sofre a pessoa ao ser exposto de forma midiática representando a retirada da identidade de uma pessoa e a outorga de outra pela sociedade. Vejamos a seguinte compilação de Aury Lopes Junior:
O labeling approach, como perspectiva criminológica, entende que o self – a identidade – não é um dado, uma estrutura sobre a qual atuam as ‘causas’ endógenas ou exógenas, mas algo que se vai adquirindo e modelando ao longo do processo de interação entre o sujeito e os demais. (LOPES Jr., 2006, p.60)
Nesse panorama, a utilização indevida de algemas pode gerar a retirada da identidade de uma pessoa e a outorga de outra sendo uma clara atividade de etiquetamento. Dessa maneira, que a presunção de inocência, deveria ser o mais importante instrumento de proteção contra a estigmatização, de modo que, quanto maior a efetividade do princípio, menor o prejuízo para o indivíduo.
A presunção de inocência conforme ressalta o jurista André Nicolitt traz a baila três dimensões que tem papel de dar efetividade ao princípio constitucional. Uma delas é a de regra de tratamento. Assim, embora recaiam sobre o imputado suspeitas de prática criminosa, deve ele ser tratado como inocente, não podendo ver-se diminuído social, moral nem fisicamente diante de outros cidadãos. Nestes termos que o jurista defende:
Esta dimensão atua sobre a exposição pública do imputado, sobre sua liberdade individual, funcionando, neste último caso, precisamente, como limite às restrições de liberdade do acusado antes do trânsito em julgado, evitando a antecipação da pena. (NICOLITT, 2009, p. 58)
Portanto, a exposição de um conduzido com algemas deve ocorrer somente diante da necessidade, isto porque, presume-se até então a inocência do investigado nos termos da Constituição da República que deve ter sua imagem preservada. A imputação de um crime não deve gerar por si só a exclusão social do individuo, até porque uma das finalidades da pena é justamente a reinserção social do criminoso que uma vez estigmatizado encontra dificuldades neste amparo.
Não se trata de defender a não utilização de algemas, pelo contrário, trata-se de dar legitimidade ao seu uso para que este instrumento do dia a dia policial não seja meio de humilhação ao ser humano, contrariando assim a Constituição Federal que ordena o respeito à integridade física e moral dos presos, proibindo submeter alguém a tratamento desumano e degradante, devendo ser preservada, também, a dignidade da pessoa humana princípio matriz e fundamento do Estado Democrático de Direito. Infelizmente, até pela falta de regulamentação e padronização interna, esse limite entre uso e abuso se torna muito tênue motivo pelo qual requer atenção especial do agente do Estado para que não seja depois vítima de perseguição pelos órgãos corregedores e de controle da atividade policial.
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os argumentos expostos neste trabalho estão em sintonia com o que deve ser levado em consideração para o uso legítimo das ações que envolverem a utilização de algemas. No contexto do que foi apresentado buscou-se efetivar a consolidação da opinião do autor com autorizada doutrina sobre o tema e embasamento jurisprudencial. Ponderamos assim, que é perfeitamente cabível a utilização de algemas pelos agentes do Estado no curso de suas ações devendo atender aos pressupostos necessários e principalmente a proporcionalidade da medida para que só assim haja o respaldo constitucional como subsídio para atingir os fins da atividade policial.
Nota-se que é importante novamente destacar que a utilização de algemas como procedimento cautelar deve se realizar somente quando estritamente necessário para que assim cumpra um de seus objetivos:preservar a segurança do preso; preservar a segurança do policial e sua integridade, e por fim, assegurar a condução do detido, sem incidentes, à presença da autoridade competente. Salienta-se que além dos pressupostos objetivos deve-se observar os subjetivos que estarão a margem da ‘autoridade’ responsável pela condução do detido por meio de uma certa dose de discricionariedade e sempre tendo como limites a esta discricionariedade o princípio da proporcionalidade que irá sopesar os interesses entre direito a segurança e direito a imagem/liberdade impondo assim um freio nas ações policiais através do princípio da vedação de excesso (Übermaβverbot).
Por fim, preocupou-se o autor em enfatizar que o instrumento de segurança do cotidiano policial não pode ser usado como uma representação negativa de uso da força e exposição dos conduzidos, o que pode gerar dano irreparável a sua reputação e assim a ocorrência do fenômeno do labeling approach com sua conseqüente estigmatização, isto porque, estamos diante de uma atividade persecutória que se deve presumir até o trânsito em julgado de uma condenação a presunção de inocência do indivíduo que muitas vezes pode ser alvo de meios de coerção sem que este seja efetivamente incluído em um processo criminal. Diante de todos os argumentos, destacou-se a legitimidade do uso de algemas pelos agentes do Estado e principalmente pela Polícia Civil, órgão de atuação repressora no combate a criminalidade.
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Sobre o autor
THIAGO ALMEIDA LACERDA
Advogado. Graduado pela Pontifícia Universidade Católica do Estado do Rio de Janeiro. Especialista em Direito Processual Penal pela Universidade Gama Filho/RJ. Especialista em Ciências Criminais pela Universidade Estácio de Sá/RJ. Especialista em Investigação Policial pela Academia de Polícia Civil do Distrito Federal. Especializando em Direito Constitucional pela Universidade Anhanguera – (UNIDERP/LFG). Aprovado em diversos concursos de Delegado de Polícia Civil (RN, RS, PB, SC)
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