Em julgamento realizado na semana passada, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu a ilegalidade de provas obtidas pela polícia sem autorização judicial a partir de mensagens arquivadas no aplicativo WhatsApp de acusados, e, por unanimidade, determinou a retirada do material de processo penal em tramitação em uma cidade mineira.

O caso é objeto de controvérsia em tribunais de todo país, inclusive em Santa Catarina. Em matéria publicada no mês de dezembro, o Portal JusCatarina mostrou que recentes julgados da mais alta corte do Poder Judiciário catarinense comprovam que ainda não há consenso entre os desembargadores sobre a questão.

Para alguns magistrados, inexiste a obrigatoriedade de ordem judicial para que a polícia vasculhe arquivos do dispositivo móvel de acusado, valendo seu conteúdo, portanto, como prova em eventual ação penal.

Para outros julgadores, no entanto, a ausência de autorização judicial para acessar dados de celular viola o sigilo das comunicações telefônicas, o que contamina as provas e, via de consequência, torna-as nula, devendo serem desentranhadas dos autos.

No mais recente julgado sobre o polêmico tema, a Terceira Câmara Criminal do TJSC firmou entendimento segundo o qual a verificação de dados constantes em celular apreendido (chamadas, sms, whatsapp, telegram etc) não configura violação ao sigilo telefônico, pois, conforme o art. 6º, II e III, do Código de Processo Penal (CPP), “incube à autoridade policial colher todas as provas necessárias para elucidar a prática delituosa.”

A decisão foi unânime para negar pedido de habeas corpus impetrado em favor de um homem acusado de tráfico de drogas, cujo processo tramita na comarca de Içara. Segundo a defesa do réu, a prova obtida pelos policiais, extraída do aplicativo Whatsapp, é ilícita, já que não foi autorizada judicialmente, violando, assim, o sigilo telefônico.

O relator do caso, desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, por sua vez, considerou legal a obtenção de provas, ainda que desprovida de autorização judicial. Em seu voto, anotou que “o exame das informações constantes no aparelho celular do paciente equivale à análise de registros telefônicos, que não se confunde com o sigilo telefônico, o qual exige, além de autorização judicial, um trabalho técnico à sua execução”. Neste sentido, citou julgado do Supremo Tribunal Federal (STF):

“Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados” (STF, HC n. 91.867, DJUe-185 de 20/9/2012).”

“(…) apesar de a exceção constitucional expressa referir-se somente à interceptação telefônica, entende-se que nenhuma liberdade constitucional é absoluta, sendo possível, respeitados certos parâmetros, a interceptação das correspondências e comunicações telegráficas e de dados sempre que as liberdade públicas estiverem sendo utilizadas como instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas” (Direito constitucional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 59).

Ao final do seu voto, o desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho tece algumas considerações sobre o caso:

“Muito se fala em investigação criminal deficiente, seja pela escassez de efetivo seja pelo sucateamento dos meios utilizados nas investigações. Por outro lado, o avanço tecnológico é notório e, com ele, a profissionalização do crime passa para níveis que, pelos meios utilizados ordinariamente, não podem ser alcançados pela lei, ficando à margem dela como se intocáveis fossem. Para tanto, o constituinte foi hábil a distinguir aquilo que é comunicação telefônica – assegurando-se a inviolabilidade, salvo autorização judicial – daquilo que constitui mero registro ou dado telefônico – que nada mais é do que o próprio corpo de delito, logo, não alcançado pela limitação constitucional. Tal qual ocorre na apreensão de agenda com anotações manuscritas ou de telefone celular com mensagens de texto, o aplicativo WhatsApp nada mais é do que um banco de dados que acumulou, ao longo do tempo, mensagens que interessam ao processo penal, o que torna legal o acesso direto pela própria polícia. A título de exemplo, a possibilidade de visualizar, por meio do WhatsApp, uma foto de um bilhete com informações a respeito de um crime, nada mais é do que apreender o próprio bilhete. Impossibilitar o acesso pelos policiais de mensagens que estão aparecendo na tela de um celular ou de fotografias/filmagens que comprovem a ocorrência de um delito, em algumas situações, pode ser comparada aos gritos de uma mulher que está sendo violentada em uma residência e, em razão de a porta estar “fechada”, ninguém ser capaz de socorrê-la. Crimes ocorrem pelo WhatsApp, assim como ocorrem em residências trancadas, e não é por isso que pessoas deixarão de ser socorridas”.

O desembargador Moacyr Filho reconheceu que o tema é polêmico, mas que o recrudescimento da violência e da criminalidade exige por parte dos operadores do Direito um novo olhar sobre o processo penal, conforme anotou:

“Deve-se lembrar, ademais, que, a rigor, ainda não há tecnologia tamanha para que mensagens de WhatsApp sejam interceptadas tão logo enviadas, em razão da criptografia. Logo, impossibilitar que sejam posteriormente acessadas e incluídas na investigação criminal é alavancar o cometimento de delitos por tal meio, já que, em tese, seria inatingível. Em tempos que o crime nunca esteve tão bem organizado e articulado e que lança mão das melhores tecnologias, infiltrando-se em meios nunca antes pensados, não se pode vedar os olhos para aquilo que pode ser a salvaguarda de uma sociedade pacífica e justa, ou seja, considerar válida uma prova que a própria Constituição Federal há muito tempo considera.”

Assim, embora este Relator posicione-se pela licitude de extração de dados de aparelho celular apreendido pela polícia por ocasião da prisão em flagrante, sabe-se que o tema é polêmico. O julgamento realizado pela Terceira Câmara Criminal do TJ foi presidido pelo desembargador Rui Fortes, e dele participaram os desembargadores Ernani Guetten de Almeida e Leopoldo Augusto Brüggemann, sendo a Procuradoria-Geral de Justiça representada pelo Procurador Paulo Antônio Günther, que também manifestou-se no sentido de negar a concessão do habeas corpus.

Acórdão unânime do STJ

O STJ, no entanto, firmou entendimento contrário ao Tribunal catarinense. Para o relator do habeas corpus analisado pela Quinta Turma da corte, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca destacou: “No caso, deveria a autoridade policial, após a apreensão do telefone, ter requerido judicialmente a quebra do sigilo dos dados armazenados, haja vista a garantia à inviolabilidade da intimidade e da vida privada, prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição.”

De acordo com o auto de prisão em flagrante, a polícia foi acionada por uma moradora que viu um homem na porta da sua residência em atitude suspeita e, em seguida, anotou a placa do automóvel que ele utilizou para sair do local. A polícia localizou o veículo em um posto de gasolina e conduziu os ocupantes até a delegacia.

Na delegacia, os policiais tiveram acesso a mensagens no celular do réu que indicavam que os suspeitos repassavam informações sobre os imóveis que seriam furtados. Segundo a defesa, a devassa nos aparelhos telefônicos sem autorização judicial gerou a nulidade da prova.

Garantia Constitucional

O pedido de habeas corpus foi inicialmente negado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Os desembargadores consideraram legítimo o acesso a dados telefônicos na sequência de uma prisão em flagrante como forma de constatar os vestígios do suposto crime em apuração.

Em análise do recurso em habeas corpus, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca apontou que, embora a situação discutida nos autos não trate da violação da garantia de inviolabilidade das comunicações, prevista no artigo 5º, inciso XII, da Constituição Federal, houve efetivamente a violação dos dados armazenados no celular de um dos acusados, o que é vedado por outro inciso do artigo 5º, o inciso X.

“A análise dos dados armazenados nas conversas de WhatsApp revela manifesta violação da garantia constitucional à intimidade e à vida privada, razão pela qual se revela imprescindível autorização judicial devidamente motivada, o que nem sequer foi requerido”, concluiu o ministro ao determinar o desentranhamento das provas.

Especialistas concordam com STJ

Dois advogados criminalistas ouvidos pelo Portal JusCatarina concordaram com o posicionamento adotado pelo STJ.

“Correta a decisão do STJ, pois acaba com as ilegalidades cometidas nos flagrantes policiais que sem autorização faziam a devassa nos celulares e aplicativos de terceiros sem autorização judicial. A posição do ministro é perfeita, pois protege as garantias individuais do cidadão, ou seja, cada um de nós”, assinalou Alexandre Salum Pinto da Luz.

“Essa decisão realmente reflete observância a Constituição (art. 5°, X)”, resumiu o criminalista Francisco Ferreira.

Com informações da Assessoria de Comunicação do STJ

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