Por Rogério Sanches Cunha
O art. 16 da Lei 10.826/03 pune, com reclusão de três a seis anos, as condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No geral, apesar das inúmeras tentativas, os tribunais resistem à aplicação do princípio da insignificância em crimes dessa natureza. Trata-se de crimes de perigo, que dispensam a efetiva lesão ao bem jurídico tutelado, configurando-se com sua simples exposição a risco. O perigo, na posse arma, munições ou acessórios, é abstrato, em razão do qual a própria lei presume perigosa a ação, dispensando-se sequer a comprovação de que houve efetivo risco de lesão ao bem jurídico.
Em virtude disso, são recorrentes as decisões obstando o princípio da insignificância, pois, se a lei afasta a necessidade mesmo de apurar se houve risco concreto de lesão, não é possível afastar a tipicidade material em virtude da inexistência de relevante lesão ao bem jurídico. Como exemplo, temos recente decisão do STJ:
“O tipo penal descrito no art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003 é crime de perigo abstrato que presume a ocorrência de dano à segurança pública e prescinde, para sua caracterização, de resultado naturalístico à incolumidade física de outrem. É, portanto, incabível a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes” (AgRg no REsp 1.604.114/RJ, DJe 04/12/2017).
Não obstante – e a exemplo do que já havia feito sobre um crime de posse de munição de uso permitido (RHC 143.449/MS, j. 26/09/2017), o STF concedeu de ofício um habeas corpus no qual reconheceu a ausência de tipicidade material na conduta de possuir um projétil de fuzil, munição de uso restrito.
No caso, o agente havia sido processado porque, em sua residência, foi encontrada uma cápsula correspondente a um projétil de fuzil, mas desprovida de munição verdadeira, pois de festim.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal não acolheu a pretensão de afastar a tipicidade porque, segundo a perícia, o projétil “atestou-se eficiente para deflagração de disparo e, de acordo com o Dec. 3.665/00, trata-se de cartucho de uso restrito”.
No entanto, o ministro Celso de Mello considerou inadequada a punição, em razão da falta de potencialidade lesiva do objeto apreendido:
“Com efeito, não vislumbro, na conduta do paciente, configuração típica, pois seu comportamento mostrou-se destituído de potencialidade lesiva, eis que a única munição apreendida, além de não ser real (era de festim ), achava-se guardada no interior de seu quarto, sem qualquer possibilidade de acesso imediato, por parte de referido paciente, a uma arma de fogo (fuzil, no caso).
Tenho para mim, desse modo, que, desse comportamento, não resultou qualquer evento penalmente relevante, pois a situação imputável ao autor do fato nem caracterizou nem deu causa à instauração de um estado de risco relevante e proibido.
Entendo, presente o contexto em referência, inexistir tipicidade penal que guarde pertinência com o comportamento daquele que tem a posse de uma única munição (de festim) guardada em sua residência, desacompanhada de arma de fogo. Em tal situação, o agente não cria nem provoca situação caracterizadora de risco proibido e relevante, o que permite reconhecer que tal conduta se apresenta desvestida de periculosidade e de ofensividade típica”.
A nosso ver, no entanto, antes mesmo de caracterizar a insignificância, trata-se de atipicidade pura e simples.
Com efeito, o Decreto 3.665/00, no art. 3º, inciso LXIV, define a munição como sendo o “artefato completo, pronto para carregamento e disparo de uma arma, cujo efeito desejado pode ser: destruição, iluminação ou ocultamento do alvo; efeito moral sobre pessoal; exercício; manejo; outros efeitos especiais” – grifamos.
Nota-se que, pela definição acima apresentada, o artefato só pode ser considerado munição se estiver completo, isto é, composto pelo projétil e pelo elemento de iniciação. Se o cartucho, ainda que apto a ser disparado, não contém os elementos necessários para o disparo, a conduta de possuí-lo não se subsume ao tipo penal, tratando-se, pois, de atipicidade formal.
HC 149.450/DF
Sobre o autor
Rogério Sanches Cunha
Professor de Direito e Processo Penal do CERS CONCURSOS; Promotor de Justiça – Estado de São Paulo
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