Por Filipe Martins Alves Pereira e Marcos Vinícius Krause Bierhalz

Por Filipe Martins Alves Pereira e Marcos Vinícius Krause Bierhalz

O estelionato é crime de natureza patrimonial, praticado sem o emprego de violência ou grave ameaça, lastreado no art. 171, do Código Penal, caracterizando-se com a obtenção, para si ou para outrem, de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.

No que tange ao delito em comento, a lei 13.964/2019 proporcionou grandes e importantes alterações. Uma das principais mudanças, senão a principal, foi a alteração da natureza da ação penal no tocante ao crime de estelionato. Antes da inovação legislativa, a ação penal era sempre pública incondicionada, não exigindo representação para o início das investigações ou da ação penal. No entanto, a partir do advento da novel lei, em regra, a ação penal será pública condicionada à representação, salvo nos casos especificados a seguir, em que a ação continuará a ser pública incondicionada em razão da vítima ser: I – a Administração Pública, direta ou indireta; II – criança ou adolescente; III – pessoa com deficiência mental; ou IV – maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.

Ponto importante e que merece comentários é que a nova regra da ação penal pública condicionada à representação nos crimes de estelionato aplica-se para todas aquelas que estão previstas nos dispositivos seguintes (figuras equiparadas ao estelionato), considerando a posição topográfica do parágrafo incluído pelo pacote anticrime.

Ademais, saliente-se que a ratio legis, ou seja, a razão de ser da modificação legislativa está intimamente relacionada ao fato de o crime de estelionato ser um delito de ordem patrimonial e sem a prática de violência ou grave ameaça, oportunidade em que, em regra, a vítima terá a opção de, mediante representação, dar azo ou não ao início de um procedimento criminal.

A alteração da modalidade de ação penal afigura-se como uma grande evolução legislativa, visto que a maioria das notícias criminais registradas em delegacias de polícia tinham por escopo tão somente instruir um procedimento administrativo diante de uma instituição financeira ou empresas congêneres, que exigiam o boletim de ocorrência para restituição de valores às vítimas.

Por diversas vezes, a vítima, em sede de Delegacia, informava que não tinha qualquer intenção de dar ensejo a um procedimento criminal, mas tão somente queria ser ressarcida do seu prejuízo junto a instituições financeiras que estariam exigindo o boletim de ocorrência para instrumentalizar o processo de estorno dos valores em razão da fraude.

Noutro vértice, antigamente, após o registro, a autoridade policial deveria, em razão de ação penal ser pública incondicionada, dar seguimento ao procedimento criminal, independente de qualquer manifestação da vítima, furtando-lhe do direito de exercer a sua real vontade acerca de participar de um cenário processual, no âmbito criminal. Posteriormente, em razão da complexidade da investigação e também da falta de vontade da vítima em contribuir para o deslinde da apuração, as delegacias acostumaram-se como um grande quantitativo de procedimentos criminais infrutíferos e que posteriormente são encaminhados ao Poder Judiciário, assoberbando-o e empreendendo verdadeira mácula ao princípio da economia processual.

Convém revelar que, a partir da alteração da modalidade de ação penal do crime de estelionato, surge severa inquietude acerca da aplicabilidade da norma, essencialmente no que diz respeito aos seus efeitos. Essa celeuma tem grande repercussão, pois o que fazer com as notícias criminais, procedimentos e processos em curso? Poderíamos exigir a representação como condição de procedibilidade? Poderíamos estipular um prazo para exercício da representação, sob pena de decadência do direito? Eis a questão!
Como sabemos, em regra, as normas de caráter processual têm eficácia imediata, fulcro no art. 2º do Código de Processo Penal. Nesse diapasão, de acordo com referido dispositivo legal, que consagra o denominado princípio tempus regit actum, a lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. No entanto, a doutrina faz uma distinção entre normas genuinamente processuais e normas processuais híbridas, sendo estas as que detêm caráter tanto processual, quando penal, obedecendo às regras de retroação do Direito Penal, quais sejam, a de retroagir em benefício do réu.

Cumpre examinarmos, nesse passo, se podemos caracterizar a alteração da modalidade da ação penal como uma norma processual penal genuína ou híbrida. E, para tanto, precisamos compreender que normas processuais penais mistas ou híbridas são dispositivos que influenciam diretamente no crime, na pena, efeitos da condenação e no direito de punir do Estado.

In casu, exigir uma nova condição de procedibilidade ao delito de estelionato influi diretamente no direito de punir do Estado e, indubitavelmente, é norma mais benigna ao réu e, como tal, deve obedecer ao que dispõe o art. 5º, XL, de nossa Carta Magna, retroagindo em seu benefício. À evidência, a inserção da condição de procedibilidade gera impactos diretos na decadência do direito estatal de punir, do que se depreende o notório caráter penal da norma em comento.
Não é despiciendo observar a convergência de nosso entendimento ao sufragado pelo ilustre doutrinador Renato Brasileiro:

“Normas processuais materiais (mistas ou híbridas): são aquelas que abrigam naturezas diversas, de caráter penal e de caráter processual penal. Normas penais são aquelas que cuidam do crime, da pena, da medida de segurança, dos efeitos da condenação e do direito de punir do Estado (v.g., causas extintivas da punibilidade). De sua vez, normas processuais penais são aquelas que versam sobre o processo desde o seu início até o final da execução ou extinção da punibilidade. Assim, se um dispositivo legal, embora inserido em lei processual, versa sobre regra penal, de direito material, a ele serão aplicáveis os princípios que regem a lei penal, de ultratividade e retroatividade da lei mais benigna.” (LIMA, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: 7. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2019. p. 97.)

A modificação da modalidade de ação penal não é inédita em nosso ordenamento jurídico, como também não são novos os debates sobre os efeitos dessas modificações. Pelo menos em dois casos o legislador modificou a ação penal e crimes de grandíssima relevância: a Lei 12.015/09 alterou a modalidade de ação penal no crime de estelionato e a Lei 9.099/95 modificou a ação penal nos crimes de lesão corporal leve e culposa.

No que tange às disposições da Lei 9.099/95, houve previsão expressa da retroatividade da nova modalidade de ação penal, porquanto seu art. 88 estabeleceu uma condição de prosseguibilidade, a ser implementada nos feitos em andamento no prazo de trinta dias contados da intimação do ofendido. A expressa previsão da retroatividade da nova modalidade de ação penal torna cristalino que normas que alteram a ação penal possuem caráter misto, repercutindo tanto na esfera material quanto na processual.
“Nos casos em que esta lei passa a exigir representação para a propositura da ação penal pública, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecê-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadência.”

O outro caso de modificação da modalidade da ação penal é bem mais nevrálgico do que a Lei 9.099/95, isso porque não expressou a retroatividade da nova norma nem estabeleceu parâmetros de transição – omissões também verificadas no famigerado pacote anticrime.

À evidência, antes do advento da Lei 12.015/09, a ação penal dos delitos de estupro, como regra, era de iniciativa privada. Excepcionalmente, no entanto, a ação era pública incondicionada quando (i) o delito era praticado com abuso do poder familiar ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador; (ii) resultava, da violência empregada, lesão corporal grave ou morte; (iii) a ofendida ou seus pais não podiam custear as despesas de um processo penal sem privar-se dos recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família; ou (iv) quando resultasse lesão corporal leve (aplicava-se o disposto na súmula 608 do STF).

Com o advento da Lei 12.015/09 e a modificação benéfica ao réu, a doutrina majoritária sustentou a retroação da nova previsão legal com fulcro no disposto no art. 5º, XL, da CF, e no art. 2º, p. único, do CP, e tal entendimento refletiu nos julgados dos Tribunais Superiores:

“PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VIOLÊNCIA REAL. AÇÃO PENAL. NATUREZA. SÚMULA 608/STF. SUPERVENIÊNCIA DA LEI Nº 12.015/2009. LEGISLAÇÃO POSTERIOR MAIS BENÉFICA. RETROATIVIDADE. OFERECIMENTO DE DENÚNCIA. IMPROPRIEDADE. ANULAÇÃO. CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA. RECURSO PROVIDO.”

1. Com a superveniência da Lei nº 12.015/2009, que deu nova redação ao artigo 225 do Código Penal, a ação penal nos delitos de estupro e de atentado violento ao pudor, ainda que praticados com violência real, passou a ser de natureza pública condicionada à representação, exceto nas hipóteses em que a vítima for menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável, em que a ação será pública incondicionada.

3. Em atenção ao princípio da retroatividade da lei posterior mais benéfica, ex vi do disposto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, de rigor sua aplicação a casos como o presente. Com a anulação da ação penal, tem-se por reconhecida a decadência do direito de representação, e a extinção da punibilidade.

4. Recurso ordinário provido para, reconhecida a extinção da punibilidade, nos moldes do artigo 107, IV, c.c. art. 103, todos do Código Penal, trancar a ação penal n.º 0012161-21.2013.8.19.0054, da 1ª Vara Criminal da Comarca de São João de Meriti/RJ – com dois votos vencidos, e um voto pelo provimento sob outro fundamento.

(RHC 39.538/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/04/2014, DJe 25/04/2014)

Destarte, a argumentação até então esposada e a análise das repercussões da Lei 9.099/95 e, sobretudo, da Lei 12.015/09 já evidenciam que a alteração promovida pelo pacote anticrime no art. 171, §5º, do CP, consiste em norma jurídica de natureza híbrida ou mista, que por gerar impactos benéficos ao réu/indiciado deve retroagir. Essa tese, aliás, é a que prontamente foi acolhida no âmbito dos Ministérios Públicos dos Estados, consoante se depreende do enunciado n. 4 do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM):

“ENUNCIADO 4 (ART. 171, parágrafo 5º, do CP – ART. 91 da Lei 9.099 c/c art. 3º do CPP): Nas investigações e processos em curso, o ofendido ou seu representante legal será intimado para oferecer representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.“

Ademais, perceba-se que o enunciado colacionado adentra em outro ponto controvertido e relevante para as repercussões práticas da Lei 13.964/19. Qual seria o prazo para que a vítima ofereça a representação diante da novel condição de procedibilidade/prosseguibilidade?

Alguns defendem que deve ser usado o prazo estabelecido no art. 91, da Lei 9.099/95, que é de 30 (trinta) dias, e essa é a posição refletida no enunciado do GNCCRIM. Lado outro, firme corrente também se posiciona no sentido de que, ausente dispositivo específico no pacote anticrime, a melhor hermenêutica deve observar à norma geral acerca do direito de decadência, previsto no art. 103, do Código Penal, oportunidade em que o ofendido ou seu representante legal decairá do direito de representação se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, tendo como marco inicial a data de intimação para o oferecimento da representação, que é o momento em que ela tomará o conhecimento acerca da necessidade de formalizar a sua representação, seja em sede policial – como condição de procedibilidade – ou mesmo judicial – como condição de prosseguibilidade.

Também quanto ao marco inicial do prazo decadencial para o oferecimento da representação há certa controvérsia. Seria o termo inicial o advento da Lei 13.964/19 ou seria necessária a intimação do ofendido? Prevalece o segundo posicionamento, de modo que não há de se concordar, por ora, com o posicionamento esposado no enunciado n. 6 da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, cujo teor é o seguinte:

“Enunciado 6: O artigo 171, §5º, do CP, por possuir reflexos de natureza penal, aplica-se aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, operando-se a decadência na hipótese de a ação penal ter se iniciado sem a manifestação da vítima e já houver transcorrido o prazo de seis meses contados da data em que o ofendido tomou conhecimento da autoria.”

À luz das informações trazidas, podemos constatar que, em verdade, a novel alteração perpetrada pela lei 13.964/2019, carinhosamente apelidada de pacote anticrime, quanto ao crime de estelionato, apresenta-se como uma verdadeira evolução, promovendo uma ampliação do respeito à vontade da vítima e tutelando os princípios da economia processual e da intervenção mínima do direito penal na esfera individual.

Tais premissas devem ser levadas aos inquéritos policiais e processos judiciais em andamento, com a provocação do ofendido ou de seu representante legal para que exerça a manifestação de vontade necessária para o prosseguimento da investigação ou da ação penal, sob pena de extinção da punibilidade do agente em razão da decadência. Tem-se única oportunidade de volumosa diminuição das cargas cartorárias das delegacias de Polícia e dos fóruns criminais.

Sobre os autores

FILIPE MARTINS ALVES PEREIRA: Delegado de Polícia do Estado de Santa Catarina. Ex-Delegado de Polícia do Estado da Bahia. Fundador e Coordenador Pedagógico do Instituto de Ensino das Carreiras Policiais – Canal Carreiras Policiais. Membro da Sociedade Brasileira de Coaching. Autor do livro Prática do Delegado. Articulista jurídico.

MARCOS VINÍCIUS KRAUSE BIERHALZ: Delegado de Polícia do Estado de Santa Catarina (3º colocado no concurso de 2014). Aprovado no XXXV concurso para Promotor de Justiça do MP/RS (2019) e no 188º concurso para Juiz de Direito no TJ/SP (2020). Especialista em Ciências Criminais.

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