Predicação capaz expor o verdadeiro juízo de valor confeccionado pelo delegado
Valoroso despacho produzido pelo Exmo. Sr. Régis Wanderley G. Germano, Delegado de Polícia Civil de São Paulo, onde destacou a capacidade jurídica da autoridade policial ao avaliar cientificamente uma ocorrência de condução de veículo automotor, nos moldes do art. 306, do Código de Trânsito, com teste positivo de exame de alcoolemia através de bafômetro, mas em contradição com a ausência de capacidade psicomotora alterada em face de exame pericial.
Importante material jurídico que servirá como modelo e exemplo a ser seguido por operadores do Direito como professores, delegados de Polícia, promotores de justiça e concursandos. Trata-se de predicação capaz de pigmentar, na prática, o verdadeiro juízo de valor confeccionado pelo delegado de Polícia.
Veja na íntegra:
DESPACHO
RDO: 306/14
Conduzido: J.L.P.
Infração: art. 306 do CTB.
Trata-se de ocorrência versando, ao menos em tese, de violação ao disposto no art. 306 do CTB.
Segundo consta, policiais rodoviários em patrulhamento de rotina foram acionados por usuários da rodovia Presidente Dutra dando conta que pela referida estrada havia um veículo VW/Gol sendo conduzido de forma anormal, em ziguezague.
Desta forma, localizaram o referido automóvel e, antes de sinalizarem e determinarem que ele parasse, o motorista parou o veículo junto a faixa de rolamento.
Os policiais pararam a viatura e se aproximaram do agente. Ao indaga-lo sobre os fatos, declarou que o veículo havia parado por problemas mecânicos
Submetido ao teste etilômetro constou que o conduzido tinha 1,36mg/l, acima do mínimo legal, motivo pelo qual o conduziu até esta delegacia para providência de polícia judiciária.
Como não estava presente a prova da alteração da capacidade psicomotora do agente por cautela, requisitamos exame clínico o qual, examinado pelo Dr. Érico Vinícius Campos Moreira da Silva CRM/SP 131.319, o esculápio deixou expresso que “NÃO ESTÁ COM A CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA NA PRESENTE DATA E HORÁRIO” sic e ainda respondeu ao quesito afirmando que o agente “NÃO ESTÁ EMBRIAGADO” sic.
Data venia, ainda que o teste do etilômetro aferiu quantidade superior ao permitido por lei, não há condições técnicas nem jurídicas de impor a ele sua segregação cautelar através da prisão em flagrante delito.
Segundo entendimento adotado pelos promotores de justiça de São José dos Campos quando do cumprimento das “Cotas” o qual filiamos, verificamos que há necessidade de se comprovar que a capacidade psicomotora do agente estava alterada em razão da ingestão de bebida alcoólica, o que não se verifica no caso ora guerreado.
Os policiais em nenhum momento fizeram alusão a sinais indicativos de sua alteração.
Em recente decisão datada de 05/12/2013 o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo pela 4ª Câmara Criminal Extraordinária, deixou claro no venerável acórdão prolatada na Apelação nº 0012833-25.2010.8.26.0576 que
“Para a configuração do crime de embriaguez ao volante, com a vigência da Lei nº 11.705/2008, passou a ser imprescindível prova pericial a indicar concentração de álcool por litro de sangue nesses termos, o que foi pacificado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1.111.566-DF. Com o advento da Lei nº 11.705/2008, o crime do artigo 306 do CTB passou a ser de perigo abstrato, e não mais de perigo concreto, de acordo com a redação originária do referido dispositivo. Ocorre que, com a entrada em vigor da recente Lei nº 12.760, em 20 de dezembro de 2012, ainda que o crime continue a ser de perigo abstrato, prevê, agora, o tipo penal do artigo 306 do CTB a condução de “veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância que determine dependência”, (grifo nosso), tendo o legislador retirado do “caput” do artigo a elementar do crime consistente na concentração mínima para que fosse considerada a embriaguez, tendo a nova lei incluído no parágrafo primeiro do artigo 306 do CTB a presunção de estado de embriaguez quando a concentração for “igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar”. Ao mesmo tempo, ampliou a responsabilização penal ao prever a necessidade de alteração da capacidade psicomotora em razão da influência do álcool (grifo nosso)por meio de teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado, por óbvio, o direito à contraprova. Abriu-se, então, a possibilidade de interpretação no sentido de que não basta a mera constatação do nível de álcool no sangue, havendo a necessidade de produção de prova de que o condutor efetivamente encontra-se com a capacidade psicomotora alterada, sendo certo que nem todo indivíduo reage da mesma maneira aos efeitos do álcool, o que implica dizer que a alteração da capacidade psicomotora deve ser comprovada no caso concreto, tratando-se, pois, de presunção relativa. É certo, ainda, que a sucessiva edição de leis a disciplinarem o crime de embriaguez ao volante é questão ainda longe de ser pacificada, mesmo após o advento da Lei nº 12.760/2012.
Na mesma esteira entendeu o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao decidir que independentemente da quantidade de álcool que ingeriu o motorista, é preciso que fique provada a “perda de capacidade psicomotora. Para relator da ação, desembargador Nereu José Giacomolli, “não mais basta a realização do exame do bafômetro” somente. Segundo ele, para configurar o crime, é preciso também constatar se houve perda de capacidade psicomotora, com exame clínicos ou perícias, por exemplo, o que tornaria a nova Lei Seca mais complexa do que a anterior.
Já no site “delegados.com.br” publicado recentemente, deixou claro que os Juízes de vários Estados da Federação estão absolvendo os réus por ausência de comprovação da alteração da capacidade psicomotora vejamos:
Na nova interpretação dos juízes, no entanto, agora não basta ser flagrado com nível de álcool no sangue (alcoolemia) acima do permitido, é preciso também ter perdido os reflexos, ou seja, a “capacidade motora” para dirigir.
O entendimento se baseia na alteração da parte principal do artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, que retirou a expressão “concentração de álcool” (veja ao lado).
Sob esse argumento, foram rejeitadas denúncias do Ministério Público (MP) contra motoristas flagrados com quantidade proibida de álcool no sangue, e outros foram absolvidos.
A interpretação divide especialistas sobre o tema. Parte considera que a lei se tornou mais justa, punindo apenas com multa, e não detenção, o condutor que bebeu pouco, mas não causou perigo a outras pessoas.
Já para entidades como a Associação Brasileira de Medicina do Tráfego (Abramet), o entendimento é preocupante, porque qualquer quantidade de álcool é capaz de alterar a capacidade de dirigir.
Liberados
No Maranhão, o juiz Paulo Afonso Vieira Gomes rejeitou denúncia do MP contra um homem flagrado por policiais pilotando uma motocicleta e cujo teste de alcoolemia apontou 0,595 mg de álcool por litro de sangue, índice superior ao permitido por lei.
“Pela clareza lunar do dispositivo em comento, claramente se extrai não bastar, para configuração do crime, esteja o condutor com concentração de álcool no sangue superior ao limite previsto legalmente, mas, sim, que também esteja com sua capacidade psicomotora alterada em razão da influência de substância psicoativa”, escreveu o juiz na decisão.
No Rio Grande do Norte, o juiz Guilherme Newton do Monte Pinto também absolveu um réu “abordado por policiais militares no momento em que dirigia o seu veículo em zig-zag (sic)”. Sem o teste do bafômetro, foi feito um termo de constatação de embriaguez (uma série de perguntas respondidas pelo motorista), com resultado positivo, e ele foi liberado após pagar fiança.
Nesse caso, segundo o juiz, o acusado disse que havia bebido no almoço, mas que foi abordado às 23h e que “não fez bafômetro pela arrogância do tenente, que queria obrigar o mesmo a fazer”.
Ainda assim, o magistrado afirma que ficou constatado pela prova testemunhal que o acusado havia bebido, já que estava com os “olhos vermelhos e hálito de álcool”, mas que “falava normal, não esboçou reação, não estava cambaleante nem desequilibrado”. “Não ficou constatado, entretanto, a alteração da capacidade psicomotora”, destacou Monte Pinto.
O magistrado afirmou ainda que, após a mudança na legislação, vídeos, testemunhas, perícia, exame clínico e também o teste do bafômetro são “apenas meios de prova e nada mais”.
“Se alguém dirige com a referida alteração [psicomotora] em razão, por exemplo, de ter levado uma pancada na cabeça, não está incorrendo na conduta delituosa. De outra parte, o fato de dirigir após consumir bebida alcóolica, ainda que em nível superior ao estabelecido como limite pelo próprio dispositivo legal, mas, sem qualquer interferência na capacidade psicomotora, também não configura, por si só, o tipo penal em exame”, argumentou o juiz.
Na 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, órgão de segunda instância, houve divergência sobre o tema, mas o colegiado acabou absolvendo, por maioria, um motorista do município de Panambi que chegou a ser preso em flagrante e denunciado com base na legislação anterior, por dirigir com 9 decigramas de álcool no sangue, atestados por bafômetro.
Segundo o voto vencedor do desembargador Diógenes Hassan Ribeiro, “o que antes era crime, hoje é meio de prova para demonstração de um crime”. “A conduta pela qual o réu foi denunciado não mais é crime, tampouco pode ser abrangida pelo novo tipo penal de embriaguez ao volante, pois conduzir veículo automotor com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 decigramas é completamente diferente de conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada”, escreveu. O que antes era crime, hoje é meio de prova para demonstração de um crime” Diógenes Hassan Ribeiro, desembargador do TJ-RS.
O magistrado afirmou que a nova lei traz situação mais benéfica ao réu, por isso retroage (vale para casos antes da lei). “É possível – e até provável – que 6 decigramas de álcool por litro de sangue no organismo de uma mulher, com peso corporal de 50 kg, atue de forma distinta do que no organismo de um homem, com peso corporal de 120 kg, por exemplo”, argumentou Ribeiro.
No voto vencido, o desembargador Jayme Weingartner Neto disse que, “depois de ‘usar celular ao volante’, dirigir alcoolizado é a segunda maior causa [de acidentes]: em 21% dos acidentes, pelo menos um dos condutores havia bebido”. “Nesse quadro, [é] legítimo que o Estado cumpra seu dever de proteção em relação aos cidadãos”, afirmou. “A par do etilômetro [bafômetro], eram visíveis os sintomas de embriaguez, conforme depoimentos judiciais”, defendeu. O restante da Câmara acompanhou o relator.
Segundo o advogado e professor de direito Leonardo Pantaleão, estão surgindo novas interpretações, e a tendência é que a embriaguez ao volante seja considerada crime de perigo concreto. “A discussão é grande. O STF tem esse entendimento, mas não é vinculante. Se não coloca ninguém em risco, não há que se falar em ser uma conduta punível”, afirmou. http://delegados.com.br/component/k2/com-nova-lei-seca-juizes-absolvem-motoristas-flagrados-no-bafometro?tmpl=component&print=1#sthash.9QIwg9hR.dpuf
Em que pese os esforços de nosso legislador na elaboração da lei 12.760/12 que alterou o preceito primário e secundário do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, não coadunamos com a tese de que basta a prova testemunhal ou filmagem para procedermos a imediata prisão do conduzido, por absoluta violação ao princípio da taxatividade penal.
Como sabemos, o artigo supracitado contém palavras vagas e imprecisas, o que viola flagrantemente o princípio da legalidade penal.
Como Professa o Dr. David Vidal Serrano:
“as novas regras possuem conceitos subjetivos que podem abrir espaço para contestações no Supremo Tribunal Federal (STF). No direito penal, o crime tem que ser previsto usando palavras precisas, e não palavras abertas. É muito vago falar em ‘afetar a capacidade psicomotora’. Isso acaba jogando na autoridade policial o poder de definir, e não na lei. Cabe à lei definir qual é a conduta proibida, e não à autoridade policial”, afirma. “Do contrário, fere o Estado de Direito e o princípio da Taxatividade.”
Luiz Flávio Gomes por sua vez, afirma que “Exaustivamente já nos posicionamos contrariamente ao texto da Lei Seca (Lei 11.705/08), que deu nova redação ao artigo 306 do CTB para incluir a exigência de comprovação de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas. Tanto assim que apresentamos ao senador Pedro Taques um esboço de projeto de lei que altera a redação do mencionado artigo. Infelizmente, no entanto, enquanto o equívoco legislativo perdurar não podemos afastar a legalidade penal para aceitar qualquer meio de prova contra o acusado de embriagar sob influência de álcool. Os requisitos típicos formais (legais) devem sempre ser comprovados. Esse é o mínimo que se exige de quem acusa. Dispensar a comprovação (pericial) da exigência típica de certa quantidade de alcoolemia no sangue (0,6 decigramas) significa não cumprir sequer o mínimo da comprovação da legalidade. Afronta absoluta à lei e aos princípios básicos do Direito penal” .
Continua o mestre “ O novo tipo penal, na medida em que exige “capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”, claramente se distanciou dos dois modelos anteriores (de 1997 e de 2008). Criou-se uma terceira situação de ilicitude (distinta das precedentes). Se o legislador mudou a redação da lei, agregando algo que antes não existia, parece muito evidente que houve alteração no perigo abstrato puro ou presumido de 2008, devendo ser devidamente provado”.
Entendemos que a nova lei pretendeu tornar mais rígida a punição ao condutor, mas na verdade engessou os operadores do direito, notadamente o Delegado, primeiro Juiz do Fato e o próprio magistrado, pois mister se faz a comprovação da alteração da capacidade psicomotora em razão da influência do álcool, tornando o teste etilômetro apenas eficaz para comprovar a embriaguez. Assim, em apertada síntese, a alteração da capacidade psicomotora é a própria tipicidade delitiva.
Pensamos que a necessidade de comprovar à alteração da capacidade psicomotora do agente se confunde com o mérito, pois é necessário que a substância alcoólica ingerida pelo condutor influencie na sua capacidade ao ponto de alterá-la, fazendo com que o condutor tenha suas capacidades cognitivas prejudicadas. Pois caso contrário estaríamos ressuscitando a tão temia responsabilidade penal objetiva.
Luiz Flávio Gomes professa que “além da ingestão da substância, é preciso comprovar a forma de condução do veículo (influência) bem como a capacidade psicomotora alterada do condutor. Um é objetivo enquanto o outro é subjetivo. Os órgãos repressivos tendem a buscar facilidades, por meio de presunções. Mas nada disso vale para o delegado e ao juiz. Dentro do inquérito e principalmente o processo criminal, ou há provas de todos os requisitos legais, ou não há. E a dúvida, como sabemos, favorece o réu. De modo algum nos parece correta a interpretação de que estamos diante de um crime de perigo abstrato. No mínimo, um perigo real, ou seja, uma conduta revestida de periculosidade concreta, efetiva (tanto que a lei fala em influência e capacidade psicomotora alterada). São essas exigências legais que revelam a periculosidade real da conduta. Não é qualquer conduta que configura o crime do art. 306”.
Vejamos dois acórdãos publicados pelo mestre
“Apelação. Embriaguez ao volante. Alteração da capacidade psicomotora. Lei n. 12.760/12. Retroatividade. Com a alteração do artigo 306 da Lei 9503/97 pela Lei 12.760/12, foi inserida no tipo penal uma nova elementar normativa: a alteração da capacidade psicomotora. […] Assim, a adequação típica da conduta, agora, depende não apenas da constatação da embriaguez (seis dg de álcool por litro de sangue), mas, também, da comprovação da alteração da capacidade psicomotora pelos meios de prova admitidos em direito. Aplicação retroativa da Lei 12.760/12 ao caso concreto, pois mais benéfica ao réu. Ausência de provas da alteração da capacidade psicomotora, notadamente em razão do depoimento do policial responsável pela abordagem, que afirmou que o réu conduzia a motocicleta normalmente. Absolvição decretada” (TJRS, 3ª c. Crim. Rel. Nereu Giacomolli, j. 09/05/2013).
No acórdão abaixo, para além da confirmação das três primeiras teses acima mencionadas, fundamental é notar que, agora, a concentração de álcool no sangue, que antes constituía elementar do tipo, passou a ser apenas um meio de prova dessa alteração.
“[…] O réu é confesso. E a confissão é corroborada pelos depoimentos dos PMs que atenderam a ocorrência e pelo resultado do teste de etilômetro, que indicou concentração de álcool muito superior ao limite legal: o triplo. A Lei nº 12.760/2012, alterou o disposto no artigo 306 do CTB. O tipo já não se realiza pelo simples fato de o condutor estar com uma determinada concentração de álcool no sangue e sim, por ele ter a capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool, seja ela qual for. A concentração que antes constituía elementar do tipo passou a ser apenas um meio de prova dessa alteração. O resultado do exame constitui presunção relativa, em um sentido ou noutro. Houve descontinuidade típica, mas não abolitio criminis. Para os processos que ainda se encontrem em andamento, mormente as condenações impostas antes da vigência da alteração pendentes de recurso, como no caso dos autos, deve-se verificar se há evidência da alteração da capacidade psicomotora, sem o que não pode ser mantida a condenação. Caso em que há evidência nesse sentido. Condenação mantida. Penas aplicadas com parcimônia. Sentença confirmada. Recurso desprovido. (TJRS, Apelação Crime nº 70052903184, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Batista Marques Tovo, julgado em 27/06/2013).
Esses dois acórdãos constituem uma enorme evolução na jurisprudência, visto que refuta o abominável perigo abstrato presumido, que foi usado pelo nazismo para massacrar milhões de pessoas indefesas. LUIZ FLÁVIO GOMES,
O Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte e Ex-Procurador Federal Antônio Cláudio Linhares Araújo professa que“Na verdade, a repressão penal da embriaguez ao volante tem sido prejudicada pela sucessão de leis penais de duvidosa qualidade técnica, editadas sob a denominação midiática de “lei seca”. Ouso afirmar que nunca precisamos de reformulação alguma do tipo penal que constava da redação original do artigo 306 do CTB, que baseava a configuração do crime na geração de perigo concreto à segurança viária, deixando para a seara da responsabilização administrativa (multa, cassação do direito de dirigir, etc) a punição da embriaguez em níveis menores. A intensificação das ações de fiscalização e massificação de campanhas para conscientização dos motoristas, que foram realmente implementadas após a edição o apelo midiático das “leis secas”, certamente teriam conseguido resultados positivos e redução de mortes e acidentes, mesmo com o uso do tipo penal em sua redação original. “Ante o exposto, penso que o âmbito de tipicidade penal que se pode extrair da assim denominada “nova lei seca”, no que se refere ao artigo 306 do CTB, é composto pela necessária combinação de duas elementares, a saber: afetação da capacidade psicomotora do condutor (prevista no caput e que pode ser constata pelos meios de prova do inciso II do paragrafo primeiro) + nível de alcoolemia acima do limite tolerável de 6dg/l (previsto no inciso I do paragrafo segundo)” concluiu o mestre.
Infelizmente, a norma penal em testilha tentou endurecer a conduta de quem se embriaga e conduz veículo automotor. todavia, o fez de forma precipitada, não atendendo aos princípio penais constitucionais, trazendo insegurança jurídica, pois não temos condições no momento de aferimos se a conduzida esta com sua capacidade psicomotora alterada, necessitando de laudo pericial.
Como sabemos, nossa legislação não contempla o princípio da prova tarifada. Todavia, no caso concreto, a prova objetiva (etilômetro) se sucumbiu diante da prova técnica apresentada pelo médico legista de plantão que afirmou que o conduzido não estava com sua capacidade psicomotora alterada.
Entendemos tratar-se de prova mais segura para a segregação cautelar do cidadão. Não há provas do perigo causado pelo agente para dar ensejo a contravenção de direção perigosa e nem há provas de que o agente ao conduzir o fez expondo a perigo a via pública.
Assim sendo, ausente a materialidade delitiva, no que tange ao delito de embriaguez ao volante, motivo pelo qual determinamos a lavratura do respectivo RDO para melhor apuração dos fatos e desde já em respeito ao Princípio da Inafastabilidade do controle Jurisidicional e também para dar conhecimento ao titular da ação penal determinamos a imediata Instauração do competente Inquérito Policial.
S.J.CAMPOS 28/04/2014
REGIS WANDERLEY G. GERMANO
DELEGADO DE POLÍCIA
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Revista da Defesa Social & Portal Nacional dos Delegados
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