Por Wiliam Dal Bosco Garcez Alves
- Introdução
No dia 12 de janeiro de 2016 foi publicado no DOU a Lei 13.245, que altera dispositivos da Lei 8.906/94, Estatuto da OAB, notadamente no que se refere às prerrogativas dos advogados na fase da investigação criminal.
Em termos gerais, as alterações mais significantes no cenário de persecução criminal atual surgem na medida em que a lei garante ao advogado o direito de acessar, copiar e tomar apontamentos de documentos de qualquer investigação, em qualquer instituição responsável pela condução da atividade investigatória, seja na forma física ou digital, mesmo que ela ainda esteja em curso (artigo 7º, inciso XIV). Na mesma linha, a novel lei garante ao advogado o direito de assistir seu cliente durante a condução dos atos da investigação, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento, podendo, no exercício do direito de defesa, apresentar razões e quesitos (artigo 7º, inciso XXI).
Antes de mais nada, registramos que a nova lei vem em boa hora para fortalecer e conferir ainda mais credibilidade ao inquérito policial, sabidamente o principal instrumento de apuração de infrações penais dentro da sistemática processual brasileira. Com as alterações produzidas, o legislador demonstra um maior comprometimento com a persecução penal preliminar, conferindo contornos mais transparentes e democráticos à fase inicial da formação da culpa, pautada pelos direitos e garantias fundamentais, como deve ser em um país que se constitui num Estado Democrático (e Constitucional) de Direito.
Em que pese a maior parte da doutrina afirmar que o inquérito policial é um procedimento unidirecional, entendemos que a devida investigação criminal não serve unicamente para subsidiar a atuação do Ministério Público, mas também serve ao investigado e seu defensor, tendo como norte a busca pela verdade. Defendemos, nesse passo, que, assim como o processo penal, o inquérito policial deve buscar a máxima aproximação com a verdade, abandonando-se aquela anacrônica visão monocular. Nessa perspectiva, o inquérito policial serve para subsidiar a acusação e, ao mesmo tempo, assegurar os direitos e garantias fundamentais do investigado.
Partilhando deste entendimento, e com o mesmo objetivo externado pela redação da Lei 13.245/16, Henrique Hoffmann[1] sustenta a necessidade de fortalecer-se o contraditório e a ampla defesa no procedimento investigatório, ainda que não com a mesma tenacidade do processo judicial. Veja-se:
… Considerada que a instrução preliminar não caracteriza via de mão única, medida que se impõe é a ampliação da participação da defesa no curso do inquérito policial. O defensor deve ter a oportunidade de se manifestar nos autos do procedimento policial, ainda que após a conclusão das diligências, tendo em conta que não se pode admitir interferências nas atividades policiais em curso (segredo interno), sob pena de total ineficácia do aparelho persecutório à disposição do Estado-Investigação. Destarte, nada impede a incidência dos postulados do contraditório e da ampla defesa na fase inquisitiva, mesmo que de forma mais tênue do que no processo penal, de maneira a evitar o estabelecimento de utilitarismo exacerbado que acentue o fosso que separa acusação e defesa.
Por essa razão, Daniel Trindade[2] ressalta que, no atual momento histórico, não se deve se pautar pela busca de uma simplificação na fase pré-processual, muito pelo contrário, deve-se buscar o aperfeiçoamento da investigação criminal e a sua leitura constitucional.
A investigação criminal, nesse passo, como preliminar de um processo jurídico racional, deve adotar um modelo constitucional e garantista que, nas palavras de Fábio Lopes[3]:
… Deve assegurar a todos os indivíduos, principalmente àqueles que sejam acusados da prática de uma infração penal, os direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, levando-se em conta, sempre, a proteção da dignidade da pessoa humana, princípio fundamental da República Federativa do Brasil, segundo se verifica no art. 1º, inciso III do texto constitucional, e que o poder estatal deve ser limitado.
É preciso, assim, que se termine com essa visão reducionista acerca do inquérito policial, sempre tratado como um procedimento puramente inquisitivo, sem qualquer compromisso com os direitos fundamentais das pessoas envolvidas.[4]
A investigação criminal preliminar constitui um direito do indivíduo, representando um obstáculo a ser superado pelo Estado antes de ingressar na fase processual, de modo que, tal qual esta, deve observância, guardadas as devidas peculiaridades, aos direitos e garantias mínimos daquele que está sendo investigado, a fim de que possa exercer, de maneira legítima, o seu poder-dever de punir.
Nesse prisma, não é aceitável que aqueles que atuam no sistema de justiça criminal estejam desatentos à necessidade de se implementar uma leitura da investigação criminal harmonizada com os mandamentos constitucionais, notadamente no que tange aos direitos e garantias fundamentais dos cidadão.
Justamente por isso, vemos com bons olhos as alterações produzidas pela Lei 13.245/16, a qual, a nosso ver, representa um avanço no sentido de reforçar a incidência, ainda que flexibilizada, dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa na fase preliminar da persecução penal, sem que com isso ela perca sua essência inquisitiva e sigilosa, como será demonstrado.
- A natureza inquisitiva do inquérito policial
Pode-se afirmar, atualmente, que o inquérito policial ostenta uma condição de procedimento inquisitivo-garantista.
A sua natureza garantista, nos termos do discorrido na introdução, deve-se ao fato de que a investigação preliminar deve respeitar os direitos e garantias legais e constitucionais do investigado. Essa característica não pode ser menosprezada em um Estado de Direito, construído com sólidas raízes constitucionais.
A justificativa da manutenção da sua natureza inquisitorial, da mesma forma, é de fácil entendimento. Se a observância plena do contraditório e da ampla defesa não é o único requisito para a classificação de determinado sistema processual como inquisitivo ou acusatório, com muito menos razão ainda a observância relativa e flexibilizada desses postulados teria esse condão.
O que a Lei 13.245/16 fez foi acentuar um pouco mais a participação da defesa na fase preliminar da investigação criminal, mas de forma alguma transforma o inquérito policial em um procedimento acusatório.
Salientamos, por oportuno, que essa característica inquisitorial do inquérito policial e outras investigações preliminares não pode, nem deve, ser afastada. Explicamos: o inquérito policial sedimenta, na maioria esmagadora dos casos, o marco inicial de apuração criminal e, muitas vezes sequer existe um suspeito, muito menos um indiciado, não havendo possibilidade fática de se estabelecer contraditório e ampla defesa, mesmo que esses princípios pudessem ser adotados no inquérito policial, haja vista que neste momento não há quem possa exercê-los.
Ademais, o direito à assistência de advogado na fase inquisitorial é constitucionalmente previsto desde 1988, pelo menos nos casos de prisão, nos termos do artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal. Dessa forma, é necessário referir que se nem a existência de uma norma constitucional permitiu cogitar-se o afastamento do caráter inquisitivo do inquérito policial, não seria uma lei ordinária que iria fazê-lo ao estabelecer o mesmo direito já constitucionalmente assegurado.
Nesse ínterim, é forçoso reconhecer que as alterações produzidas pela Lei 13.245/16 de forma alguma acarretaram a transformação do inquérito policial em um procedimento acusatório com reflexos de inquisição, mas, ao contrário, amplia determinadas garantias do sistema acusatório a um procedimento inquisitorial. Ou seja, o inquérito policial, a exemplo das outras formas de investigação preliminar, continua sendo um procedimento inquisitivo, mas com uma carga maior de garantismo penal.
De mais a mais, o fato de o inquérito ser inquisitorial não significa que deva ser arbitrário ou, ainda, que todos os direitos do investigado devam ser suprimidos. Em que pese tratar-se de um procedimento inquisitivo, há que se fazer uma leitura constitucional para a sua legítima instrumentalização, conforme referimos.
Veja-se que mesmo antes das alterações implementadas pela Lei 13.245/16, a doutrina e a jurisprudência já preconizavam que o inquérito policial, apesar de não possuir ampla defesa e contraditório em sua plenitude, deveria garantir ao investigado determinados direitos fundamentais, v. G., o direito ao silêncio, o direito à integridade física, o direito à assistência de advogado, entre outros.
Essa, inclusive, é a tendência da sistemática moderna, de cada vez mais serem garantidos expressamente novos direitos aos investigados. No entanto, não é legítimo dizer que, exclusivamente por conta disso, exista plenamente ampla defesa e contraditório na fase da investigação preliminar, pretendendo, assim, sustentar que o procedimento deixa de ser inquisitivo, tornando-se acusatório.
O próprio Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a inquisitoriedade que deve imperar na fase da investigação preliminar, reconheceu a incidência apenas relativa dos princípios do contraditório e da ampla defesa, na espécie, ao editar a Súmula Vinculante 14, a qual estabelece que é direito do defensor ter acesso amplo aos elementos de prova, desde que já documentados e no interesse do representado para o exercício do direito de defesa.[5]
Não fosse assim, se todo e qualquer ato investigatório dependesse de prévia comunicação à defesa ou, então, lhe fosse franqueado irrestrito acesso aos autos, por certo, restaria frustrada a localização de diversos elementos de prova, fadando a fase preliminar e, reflexamente, a fase processual ao fracasso.
- Das alterações produzidas pela Lei 13.245/16
A Lei 13.245/16 altera o artigo 7º do Estatuto da OAB, que trata dos direitos do advogado[6]. A primeira mudança, inserida no inciso XIV, permite que os defensores possam “examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de prisão em flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital”.
Nesse inciso não encontramos grandes inovações no que se refere ao inquérito policial, sendo que em sentido semelhante já existe a Súmula Vinculante nº 14, do Supremo Tribunal Federal, que dispõe ser “direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Parece-nos que a intenção do legislador foi apenas adequar a Lei 8.906/94 ao atual cenário da investigação preliminar, haja vista que, no julgamento do RE 593.727, em 14 de maio de 2015, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que o Ministério Público pode conduzir, por meios próprios, investigações de natureza criminal.
Assim, diante do fato de que a investigação criminal feita pelo Ministério Público não conta com nenhuma previsão de ordem legal expressa no ordenamento jurídico pátrio, deixando totalmente vulnerável a figura do investigado e seu defensor, o texto legal promove alterações de cunho semântico, deixando claro que o advogado pode examinar em qualquer instituição[7] procedimentos investigatórios de qualquer natureza[8].
Salientamos, por pertinente, que a nova lei estipula que o defensor deve ter acesso ao procedimento ainda que concluso à autoridade responsável pela sua condução e presidência. Nesse ponto, no que diz respeito ao inquérito policial, devemos fazer uma ressalva, a fim de harmonizar a redação da nova lei com as peculiaridades do procedimento que tenha culminado com uma prisão preventiva, por exemplo.
É comum a existência de investigações criminais que se desenvolvem nos limites dos prazos legais quando o investigado se encontra preso. Desse modo, tendo em vista que o prazo legal para a remessa ao Poder Judiciário é extremamente curto (10 dias no caso de prisão preventiva), pode acontecer de o advogado buscar acesso aos autos no 10º dia, ocasião em que o delegado de polícia, não raro, estará confeccionando o relatório final do procedimento.
Nesses casos, s. M. J., deve prevalecer o bom senso. Assim, se o exame pelo advogado não for possível, nessas circunstâncias, isso não constituirá uma violação ao seu direito, afinal, os prazos legais precisam ser respeitados, de modo que a sua inobservância pode acarretar a responsabilização da autoridade policial.
Situação semelhante pode acontecer em procedimentos complexos ou com mais de um investigado, onde o delegado de polícia precisará analisar os elementos de informação antes de deferir a consulta ao defensor, a fim de verificar a necessidade de delimitar o seu acesso aos documentos que digam respeito exclusivamente ao seu cliente ou, ainda, às diligências em andamento, cujo conhecimento pelo defensor possa acarretar prejuízo à eficácia da investigação, nos termos do que dispõe o § 11 da lei[9]. Ademais, refira-se a lei garante o amplo acesso, mas não o acesso automático, imediato e irrestrito[10].
Tomemos nota, por ora, que o acesso aos autos de inquérito policial pelo advogado, mesmo sem procuração, será abordado no próximo ponto deste artigo, quando trataremos do § 10 da lei[11], dada a importância deste direito do advogado e a imprescindível necessidade de interpretação conglobante do referido texto com as normas que regem o sigilo do inquérito policial
O § 12 da lei, com muita propriedade, refere que a inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade[12] do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa[13], sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.
Nada mais justo e coerente do que a redação deste artigo, pois a defesa não pode ser prejudicada com a seleção apenas de elementos de informações ou provas que beneficiem somente a acusação.
Como já referimos no início deste trabalho, foi-se o tempo em que o inquérito policial servia unicamente para reunir elementos de materialidade e autoria do crime. O inquérito policial, conduzido sob o manto constitucional de um Estado Democrático de Direito, ao mesmo tempo em que reúne as provas da materialidade e os indícios da autoria, tem a função precípua de buscar a verdade e garantir os direitos fundamentais daquele que é investigado.
Não se pode olvidar, no entanto, que, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, não há direito de vista se o requerente não for indiciado ou, no mínimo, investigado, vale dizer, quando não se verificar qualquer ato ou elemento concreto no inquérito policial que o coloque nessa condição.[14]
Outra alteração, e a última, que merece destaque neste dispositivo, é a inserção da expressão em meio físico ou digital, no que se refere à tomada de notas por parte do advogado, ao compulsar os autos do inquérito policial. Essa atualização legal vai ao encontro do atual estágio tecnológico da sociedade. Portanto, se alguém tinha dúvida se que um advogado poderia ou não fotografar documentos dos autos com um celular, por exemplo, essa dúvida não persiste mais. Nada mais lógico, afinal, se a ideia é ampliar a participação da defesa durante a investigação, qualquer meio compatível que facilite esse trabalho deve ser aceito.
Passamos agora a analisar a inovação que a nosso ver é mais polêmica da Lei 13.245/16. Trata-se da nova redação do inciso XXI, do art. 7º, a qual prevê que é direito do advogado “assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; b) (VETADO)”.
De início, destacamos que a inovação legislativa não torna obrigatória a presença do advogado durante as investigações, estabelecendo apenas que o advogado tem o direito de assistir seu cliente nas suas oitivas (interrogatório ou depoimento) quando venha a ser intimado para inquirição.
Da forma como o texto foi redigido, trata-se mais de um direito do causídico do que do próprio investigado, de modo que não há óbice alguma para que o investigado seja ouvido sem a presença de um advogado quando não houver advogado constituído. Ademais, por referir-se a um direito do causídico, este pode ou não ser exercido. O próprio advogado, comunicado da prisão de seu cliente, por exemplo, pode optar por não fazer o seu acompanhamento, decidindo por realizar a defesa em momento posterior[15].
Com efeito, só haverá nulidade nas situações em que o direito do advogado for cerceado pela autoridade responsável pela condução do procedimento. A nulidade, assim, se impõe em virtude do cerceamento de um direito do defensor constituído e não em decorrência da ausência de defesa. Percebe-se, pois, que estamos diante de situações distintas.
Diante dessa inferência, é recomendável que os delegados de polícia acrescentem de forma expressa nos mandados de intimação expedidos para a realização de oitivas, a possibilidade de o intimado comparecer acompanhado por um advogado, notadamente nos casos onde será ouvido na condição de investigado ou já indiciado.
Feitas essas considerações iniciais acerca da redação do dispositivo em comento passaremos a analisar os elementos semânticos que integram a sua redação. O inciso prevê que durante a apuração da infração constitui direito do advogado assistir seus clientes investigados.
Logo, o direito do advogado abrange a assistência de seus clientes investigados, ou seja, o advogado regularmente constituído tem o direito de acompanhar o seu cliente investigado (suspeito ou indiciado) nos atos a que for intimado a comparecer. Veja-se que a redação não abre espaço para que o causídico pretenda acompanhar oitivas prestadas por vítimas, testemunhas ou informantes. A um porque não são seus clientes. A dois porque não são investigados.
Logicamente, durante a oitiva de testemunhas e informantes o investigado não se faz presente, não havendo assistência a lhe ser prestada pelo advogado neste ato. Ademais, seria por demais constrangedor para a vítima, por exemplo, prestar suas declarações na presença do advogado do investigado. Imaginem uma vítima de estupro, no âmago do inquérito policial, sendo confrontada pelo causídico, no interesse do investigado, acerca do fato criminoso. Seria surreal.
De outro vértice, se não for esse o espírito da lei, como ficariam as oitivas colhidas pelo delegado de polícia antes de haver advogado constituído ou antes mesmo de haver sequer um suspeito a ser investigado? Deverão todos os atos praticados nessas condições serem repetidos em momento futuro? Nos parece que não. A um, por impropriedade jurídica de interpretação nesse sentido, haja vista a natureza inquisitória do procedimento. A dois, porque se assim fosse o legislador estaria contribuindo para o fracasso do sistema de persecução penal pela desnecessária e irracional demora. Ademais, os atos produzidos no inquérito serão obrigatoriamente repetidos em juízo.
Portanto, no que tange as oitivas de vítimas, testemunhas e informantes, o advogado do investigado terá amplo acesso aos elementos de prova já colhidos, ou seja, terá direito à informação, uma faceta do princípio do contraditório, mas não terá direito à participação na colheita de tais elementos.
O inciso ainda prevê o direito de assistir seu cliente, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente. Duas considerações devem ser feitas acerca dessa predicação:
A primeira é de que definitivamente a “Teoria das nulidades” passará a ser observada dentro do inquérito policial e mais, como não poderia deixar de ser, já vem devidamente acompanhada pela “Teoria dos frutos da árvore envenenada” (Fruits of the poisonous tree theory), que contempla a ilicitude por derivação, de modo que a inobservância do direito do causídico em assistir seu cliente acarretará a nulidade absoluta do respectivo ato e dos subsequentes que dele derivarem.
A segunda consideração vem a reforçar o que acima lecionamos, no sentido de que o advogado atuará de forma imperativa a partir da produção da prova oral relativa a seu cliente, isto é, desde a formalização do ato de sua oitiva, seja em termo de interrogatório (investigado ou indiciado), seja em termo de declarações (testemunha).[16]
A redação do dispositivo refere que o advogado tem direito a assistir o seu cliente durante a apuração da infração, mas não necessariamente desde o seu início. Até porque, como já referimos, com o perdão pela tautologia, o inquérito policial sedimenta o marco inicial de apuração da infração penal e muitas vezes sequer existe um suspeito, muito menos um indiciado, não havendo possibilidade fática de já existir um defensor constituído.
A prática policial nos mostra que os possíveis envolvidos no fato investigado passam a se inserir no contexto investigatório na medida em que as várias linhas investigativas vão sendo desvendadas, quando então são intimados a prestar seus esclarecimentos nos autos do respectivo procedimento, seja como vítima, testemunha ou investigado.
Ademais, é necessário lembrar que o advogado sempre terá preservado o seu direito de, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova já documentados nos autos do inquérito policial, nos termos do que dispõe a súmula vinculante n.º 14, mesmo que tenham sido produzidos antes da sua constituição como defensor, antes mesmo de a investigação ter convergido suspeição à prática criminosa. Este direito, o direito à informação, impera desde a instauração do inquérito policial.
No ato do interrogatório, o advogado tem o direito de fazer perguntas ao seu cliente investigado, o que é extremamente salutar na medida em que algum ponto da investigação possa não ter sido devidamente esclarecido durante o interrogatório conduzido. Da mesma forma, pode o causídico, conhecedor do direito, instruir seu cliente no que tange a alegação de eventuais as excludentes de criminalidade, tudo com o objetivo de apurar-se a realidade dos acontecimentos.
É claro que a participação da defesa nesse ato deve se dar de maneira residual, cabendo ao delegado de polícia, como presidente da investigação[17], o protagonismo na inquirição, abrindo-se a palavra à defesa ao final, diferentemente do que ocorre na fase processual, onde o juiz deve atuar de forma residual e complementar às partes interessadas[18].
Concluindo a análise deste inciso, referimos que a sua alínea a dispõe sobre o direito de o advogado apresentar razões e quesitos no curso da investigação. Novamente a lei não impôs uma obrigação à autoridade presidente do procedimento, mas, sim, estabeleceu um direito do advogado que poderá, durante o curso do inquérito policial, ofertar razões[19] ou formular quesitos[20].
Lembramos que esse dispositivo não revoga o artigo 14 Código de Processo Penal, o qual, em uma leitura abrangente, estabelece que o defensor ou o investigado podem requerer diligências à autoridade policial, as quais serão ou não realizadas, de acordo com o entendimento do delegado de polícia[21]. Veja-se que o advogado tem o direito de apresentar quesitos caso a autoridade policial requisite a realização da perícia[22]. Ao advogado não é dado o direito de requisitar diligências[23].
No que se refere ao direito de apresentar razões pelo advogado, entendemos que se trata de documento redigido e assinado pelo defensor, durante a investigação[24], com o fim de “convencer” o delegado de polícia da negativa de autoria, do álibi defensivo, das excludentes de criminalidade, ou qualquer outra alegação que venha a ser feita durante a investigação criminal.
A referida lei não faz qualquer menção a respeito de “notificações”, nem poderia, pois alterações dessa natureza deveriam necessariamente ser inseridas nas regras do inquérito policial, prevista no Código de Processo Penal. Dessa forma, tratando-se de um direito do defensor cabe a este protocolar requerimento prévio com essa finalidade[25], informando ao delegado de polícia que pretende exercer o seu direito, para que então, agora sim, obrigatoriamente, a autoridade policial responsável pela investigação possa notificá-lo para a apresentação de razões ou quesitos.
Assim, o legislador nada referiu sobre intimação do advogado, seja para esses fins (acompanhar o investigado, apresentar razões ou apresentar quesitos)[26], seja para o acompanhamento de oitiva da vítima ou de testemunhas em geral, o que já dissemos não ser direito do defensor. No entanto, conforme referimos, a notificação do advogado poderá ser obrigatória, e então acarretar a nulidade, em caso de requerimento expresso do causídico, e, mesmo assim, somente em relação ao acompanhamento do cliente em interrogatório ou depoimento e na apresentação de razões e quesitos.
Completando o raciocínio: Se o inquérito policial tivesse deixado de ser inquisitivo, imperando o contraditório e a ampla defesa em sua plenitude, então, obrigatoriamente, antes do relatório do delegado de polícia[27], deveria ser o advogado notificado a apresentar razões. Também, quando da realização de qualquer perícia, a defesa teria de ser notificada para formular quesitos. Mas não foi isso o que aconteceu, a alteração legislativa não foi implementada no Código de Processo Penal, como um dever da autoridade policial ou como uma etapa obrigatória do procedimento investigatório, mas unicamente como um direito do advogado.
Corroborando este entendimento, não se pode olvidar que segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não há direito de vista se o requerente não for indiciado ou, no mínimo, investigado, vale dizer, quando não se verificar qualquer ato ou elemento concreto no inquérito policial que o coloque nessa condição.[28]
Por fim, referimos que a lei não estabelece prazo para que o advogado apresente suas razões ou quesitos. Porém, em se tratando de um procedimento investigatório criminal, certamente, a questão do prazo é relevante, pois o prazo prescricional do crime não se suspende nessa fase. Assim, na omissão da lei 13.245/2016, o problema deve ser resolvido de acordo com o artigo 3º do Código de Processo Penal ou, quiçá, pelo bom senso. Analogicamente, entendemos que deve ser observado o prazo de 10 (dez) dias, contados da sua notificação, para que o defensor que protocolou requerimento para apresentação de razões ou quesitos possa exercer esse direito.[29]
- Do sigilo do inquérito policial
Conforme referido no corpo deste trabalho, o acesso aos autos de inquérito policial pelo advogado, mesmo sem procuração, seria tratado juntamente com a abordagem do § 10 da lei, o qual refere que nos autos sujeitos a sigilo[30], deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
A fim de que se possa compreender esse aspecto em sua plenitude, a análise desses elementos deve ser feita, imprescindivelmente, em conjunto com a norma do artigo 20 do Código de Processo Penal, que rege o sigilo do inquérito policial, ao dispor que “a autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade”. Lembramos que o sigilo do inquérito policial tem ação preventiva, e existe em benefício do Estado e do cidadão.
A regra doa artigo 20 do Código de Processo Penal, sabemos, prescreve um sigilo genérico, inerente a todas as investigações conduzidas pela polícia judiciária, e de natureza externa, não servindo de fundamento para negar o acesso ao investigado ou ao seu defensor, ou seja, não tem força para determinar o sigilo interno do procedimento. Em havendo necessidade de maior sigilo, de acordo com a complexidade da investigação[31], por exemplo, esta determinação deverá ser representada ao juiz.
O ponto nevrálgico nessa questão é que o advogado que não tenha sido constituído, ou seja, que não tenha um cliente investigado naquele procedimento, não possui direito de ter acesso aos autos, por força da redação do artigo 20 do Código de Processo Penal, que regulamenta o sigilo externo do inquérito policial. Ora, se o advogado não possui um representado no caso, logicamente é estranho aos autos.
Assim, embora a lei preveja o acesso da investigação ao advogado sem procuração, este deve ser constituído para atuar no interesse da defesa de seu cliente. Nesse passo, o advogado alheio à investigação não tem garantido por lei o direito a “depenar” inquéritos e outros procedimentos investigatórios para, posteriormente, sair angariando potenciais investigados. A lei busca garantir um direito ao advogado constituído para acesso à investigação, não a comercialização de serviços advocatícios.[32]
A inferência lógica é que a procuração será dispensada se o investigado estiver acompanhado do profissional que lhe representa e manifestar perante a autoridade policial essa condição[33]. Entretanto, não são raras as situações de advogados que se apresentam em delegacias, ao tomarem conhecimento de determinadas investigações, e se identificam como advogado do investigado, sem qualquer indicativo de que realmente se trate de um defensor constituído. Nesses caso, é perfeitamente exigível a procuração para que o referido advogado, constituído à condição de defensor, ultrapasse a barreira do sigilo externo determinado pela referida norma do Código de Processo Penal.
Cumpre fazer referência, aos casos de flagrante delito. Logicamente, não nos parece razoável exigir-se um instrumento de mandato do defensor que se apresentar à Delegacia de Polícia a pedido dos familiares do flagrado, por exemplo, para assisti-lo durante a confecção do auto de prisão em flagrante. Até porque, nesses casos, o investigado poderá, na presença da autoridade policial, durante sua inquirição, declarar verbalmente que, para aquele ato, constitui aquele advogado como seu defensor.
Ao advogado, por sua vez, tão logo assuma a defesa do investigado no respectivo inquérito policial, originado com base no respectivo auto de prisão em flagrante, é recomendável que junte a procuração, demonstrando, assim, que ele possui assistência jurídica durante o procedimento. Até porque o próprio Estatuto da OAB estabelece que o advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.[34]
Sugerimos, por conveniência, que, se o investigado não estiver presente e o advogado apresentar-se na Delegacia de Polícia como defensor constituído, mas sem apresentar a respectiva procuração, seria de bom alvitre as autoridades policiais, utilizando-se do bom senso, em situações urgentes, permitissem vista ao advogado, determinando, no entanto, ao causídico, que apresente a procuração no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do § 1º do artigo 5º da Lei 8.906/94.
Nesse passo, utilizando-se da aplicação de elementos hermenêuticos, é necessário concluir que somente terá acesso aos autos, mesmo sem procuração, o advogado constituído. Os advogados em geral, tão somente por exercer a profissão, não têm direito de acesso aos autos de investigações criminais. Da mesma forma, será exigida a procuração nos casos sujeitos a sigilo judicialmente decretado, nos termos do § 10 da legislação comentada.
- Da conclusão
Conforme analisamos, a Lei 13.245/16 incrementou o direito de acesso aos autos da investigação criminal pela defesa técnica, bem como fortaleceu a sua participação na investigação criminal, enfraquecendo aquele pensamento anacrônico de que durante a fase investigatória não incidem direitos e garantias.
Por essa razão, reforçamos nosso entendimento no sentido de que a nova lei democratiza ainda mais a investigação criminal, conferindo mais transparência aos atos praticados nesta fase, constituindo, assim, um avanço para a investigação criminal. As policiais judiciárias, que hoje atuam com o necessário respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão investigado não têm nada a esconder. Estamos de portas abertas.
Na qualidade de delegado de polícia, entendo que a lei representa um necessário avanço ao procedimento investigatório, frisando que é recomendável a assistência do investigado por um advogado, mesmo que se trate de um procedimento de natureza inquisitiva.
Referência:
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[1] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Missão da Polícia Judiciária é buscar a verdade e garantir direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/academia-policia-missao-policia-judiciaria-buscar-verdade-garantir-direitos-fundamentais>. Acessado em 30 de agosto de 2015.
[2] TRINDADE, Daniel Messias da. O garantismo penal e a atividade de polícia judiciária. Porto Alegre: Núria Fabris, 2012., p. 67.
[3] LOPES, Fábio Motta. Os direitos de informação e de defesa na investigação criminal. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 20.
[4] No mesmo sentido, Fábio Motta Lopes sustenta que o Brasil não está preparado para uma simplificação na etapa pré-processual, sustentando a atualização dos atos praticados no inquérito policial de acordo com os parâmetros constitucionais, garantindo-se um mínimo de garantias aos investigados, ainda que se trate de um procedimento com características predominantemente inquisitivas. (op. Cit., passim p. 15-17).
[5] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Advogado é importante no inquérito policial, mas não obrigatório. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-14/advogado-importante-inquerito-policial-nao-obrigatorio>. Acessado em 25 de janeiro de 2016.
[6] Em que pese os defensores público não serem advogados e, portanto, não estarem sujeitos ao Estatuto da OAB, entendemos que a as alterações implementadas devem ser aplicadas com base na analogia, considerando que os membros dessa carreira exercem, no processo penal, funções semelhantes às dos advogados criminalistas, não havendo razão que justifique tratamento diferente.
[7] Não exclusivamente a Polícia Judiciária.
[8] Não se limitando à seara criminal, abrangendo procedimentos cíveis, tributários e fiscais, por exemplo.
[9] § 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
[10] A lei não disciplinou o prazo da autoridade policial para examinar o requerimento da defesa de vista do inquérito. Dessa forma, por se tratar de procedimento que visa apurar infrações criminais e, assim, atingindo a liberdade de locomoção, ainda que em situações específicas, o acesso à investigação deve ser o mais breve possível. Contudo, de fato, há necessidade de um prazo razoável, para que seja realizada análise do expediente pela autoridade que deferirá o acesso à investigação. Logicamente, pois o delegado de polícia deve se assegurar que não será dada vista de nenhum documento atinente a outro investigado, que não seja aquele cujo causídico pretende defender, nem que digam respeito a diligências em curso.
[11] § 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
[12] Art. 3º, alínea j, da Lei nº 4.898/65. (Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:… Aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional).
[13] Ao utilizar a expressão com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, ao nosso ver, o legislador acrescenta um elemento subjetivo específico à responsabilização criminal e funcional da autoridade responsável.
[14] STF, Rcl 9.789, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18/08/2010.
[15] Nesses casos específicos, em que o preso em flagrante não esteja assistido por advogado, sugerimos às autoridades policiais que além de cientificar o investigado de seu direito de permanecer em silêncio e não produzir provas contra si, esclareçam ao preso que o seu silêncio não lhe prejudica e expliquem todas as consequências que poderão advir daquele ato. Ou, então, que não se formalize o respectivo termo de interrogatório quando o flagrado estiver desassistido, preservando, de per si, o seu direito a não autoincriminação. Assim, a manutenção da detenção, após a sua captura, terá como fundamento qualquer outro elemento de prova, menos a confissão.
[16] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Advogado é importante no inquérito policial, mas não obrigatório.
[17] Na ausência da autoridade policial os agentes da autoridade, escrivães ou inspetores, sob orientação daquele, podem proceder à inquirição, quando assim determinado.
[18] Aqui, inclusive, reside mais uma característica que separa um procedimento inquisitivo (o inquérito policial) de um procedimento acusatório (o processo judicial).
[19] Com a finalidade de, por exemplo, apontar eventuais causas justificantes do crime praticado, ou ainda reforçar o álibi de seu cliente com documentos.
[20] Ao autorizar o advogado a apresentar quesitos, o legislador está se referindo exclusivamente à prova pericial. Não há outro sentido para esta previsão senão a participação da defesa na preparação das provas irrepetíveis.
[21] Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado poderão requerer qualquer diligência, que será realizada, ou não, a juízo da autoridade.
[22] Artigo 2º, § 2º, da Lei 12.830/2013.
[23] Inclusive, este direito, o de requisitar diligências estava previsto na alínea b do dispositivo em comento, o qual foi vetado.
[24] A fim de que as razões da defesa possam ser exaurientes em seu conteúdo, convém que o causídico as apresente imediatamente antes do relatório final confeccionado pelo delegado de polícia, após consultar os autos e verificar todos os elementos de informações coligidos.
[25] Salientamos que os requerimentos devem ser escritos, nos termos do artigo 9º do Código de Processo Penal e que, em se tratando de procedimento destinado a apuração de infrações relativas a organizações criminosas, uma vez decretado o sigilo da investigação pela autoridade judicial competente, o acesso do advogado aos elementos informativos exige autorização judicial, conforme previsto no artigo 23 da Lei 12.850/2013.
[26] Essa é mais uma demonstração de que o inquérito policial continua inquisitivo, pois a Lei 13.245/2016 se refere ao acompanhamento do cliente investigado e à apresentação de razões e quesitos nos autos do procedimento, nada mais.
[27] Artigo 10, § 1º, do Código de Processo Penal.
[28] STF, Rcl 9.789, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 18/08/2010.
[29] O raciocínio é formulado diante da redação dos artigos 159, § 5º, I e 396, ambos do Código de Processo Penal. Trata-se de prazos razoáveis para o exercício da prerrogativa defensiva em caso de requerimento de notificação para essa finalidade. Note-se que tais prazos são processuais e, dessa forma, serão contados de acordo com o disposto no artigo 798 e parágrafos do mesmo Diploma Legal.
[30] Como o artigo 20 do Código de Processo Penal refere que todos os inquéritos policiais são sigilosos, a redação deste dispositivo somente pode se referir à decretação de sigilo judicial.
[31] Há casos em que um único inquérito policial possui várias pessoas na condição de investigados. Nessas condições, Antes da alteração legislativa, recomendava-se que a autoridade policial representa-se ao juiz competente pela decretação de sigilo judicial da investigação, a fim de que o advogado eventualmente constituído somente pudesse ter acesso aos autos, mediante procuração, e só aos elementos da investigação pertinentes ao seu cliente, preservando-se, assim, o sigilo interno quanto aos demais atos da investigação que digam respeito aos outros investigados. Hoje, como a redação legal é expressa no sentido que o causídio tem o direito de assistir a seus clientes investigados, nos parece que a autoridade policial pode realizar esse filtro, de forma fundamentada, independentemente de decretação do sigilo judicial, pois a lei reserva o sigilo interno quanto à eventuais investigados que não sejam clientes do advogado requerente.
[32] CARNEIRO, Rodrigo. Exame da investigação pelo advogado, sob a ótica da Lei 13.245/2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jan-19/academia-policia-exame-investigacao-advogado-otica-lei-132452016>. Acessado em 25 de janeiro de 2016.
[33] Se o investigado estiver presente, ele poderá conferir uma procuração apud acta, ou seja, ele poderá indicar que aquele é realmente seu advogado, registrando-se isso no seu termo de declarações ou interrogatório, por exemplo. Salientamos que, por analogia, aplica-se aqui o disposto no artigo 266 do Código de Processo Penal, o qual refere que a constituição de defensor independerá de instrumento de mandato, se o acusado o indicar por ocasião do interrogatório.
[34] Art. 5º, caput, da Lei 8.906/94.
Sobre o autor:
William Dal Bosco Garcez Alves é delegado de Polícia Civil no RS
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