JURÍDICO
Acumulação de cargos públicos: técnico com professor exclusivo
Prof. Msc. Flávio Cristiano Costa Oliveira
JURÍDICO
TÍTULO ORIGINAL: “ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS: CARGO TÉCNICO COM CARGO DE PROFESSOR DO MAGISTÉRIO FEDERAL EM REGIME DE DEDICAÇÃO EXCLUSIVA.”
POR FLÁVIO CRISTIANO COSTA OLIVEIRA
Flávio Cristiano Costa Oliveira é mestre em Direito Constitucional e especialista em Direito Empresarial pela Universidade de Fortaleza, Professor do ensino básico, técnico e tecnológico do IFPI e Delegado de Polícia Civil pelo Estado do Piauí
1. Introdução; 2. O regime de dedicação exclusiva: conceito e surgimento no ordenamento jurídico brasileiro; 3. A questão da acumulação de cargos públicos na Constituição Federal de 1988; 4. O ressurgimento do regime de dedicação exclusiva; 5. Do princípio da legalidade e a regulamentação do regime de dedicação exclusiva; 6. Conclusões; 7. Bibliografia.
1. Introdução.
Preliminarmente, impende destacar que para os propósitos deste texto, o termo magistério federal abrange as atividades de docência desenvolvidas tanto no âmbito das Instituições Federais de Ensino Superior, quanto nas Instituições Federais de Ensino Básico, Técnico e Tecnológico.
O tema principal é a questão da supremacia constitucional, ao redor da qual gravitam outros assuntos conexos como a acumulação de cargos públicos compatíveis, aplicabilidade e hermenêutica das normas constitucionais; neste contexto, a esfera válida de aplicação do regime de dedicação exclusiva, enfim.
A argumentação jurídica é desenvolvida no desiderato de demonstrar o juízo de valoração legal e constitucional acerca da situação fática dos ocupantes de cargo técnico [1]que, em compatibilidade de horário[2], cumulam com cargo docente do magistério federal, mesmo que este se dê em regime de dedicação exclusiva.
2. O regime de dedicação exclusiva: conceito e surgimento no ordenamento jurídico brasileiro.
Destarte, construiremos nosso pensamento a partir do surgimento da Lei. 7.596 de 10 de abril de 1987.
Conforme o artigo 3º da Lei 7.596, as universidades e demais instituições federais de ensino superior teriam um “ Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e empregos”, tanto para o pessoal docente, quanto para os servidores técnicos e administrativos.
Ainda conforme o artigo retrodito, tal plano seria aprovado em “Regulamento”, pelo Poder Executivo, onde seria assegurada a observância do princípio da isonomia salarial e a uniformidade de critérios tanto para ingresso mediante concurso público de provas, ou de provas e títulos, quanto para a promoção e ascensão funcional, com valorização do desempenho e da titulação do servidor.
Destarte, veio a lume o Decreto Nº 94.664 de 23 de julho de 1987, cujo corpo contava com apenas três artigos. In verbis:
“Art. 1º- Fica aprovado o Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos de que trata a Lei nº 7.596 de 10 de abril de 1987, que com este baixa.
Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 3º Revogam-se as disposições em contrário.”
Ocorre que o referido Decreto apresentou duas falhas graves.
Primeiro, porque o tema do Plano Único de Classificação e Retribuição de Cargos e Empregos foi tratado no anexo ao Decreto e não no corpo deste.
Segundo, porque o Decreto acabou exorbitando dos limites que lhe foram concedidos pela Lei. 7.596 de 10 de abril de 1987, uma vez que o artigo 14 do anexo do Decreto 94.664/87 foi além, e acabou criando um regime de trabalho denominado de “ dedicação exclusiva”, o qual, conforme veremos, deveria ter sido criado mediante lei. In verbis:
Art. 14- O professor da carreira do magistério superior será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:
I- dedicação exclusiva, com obrigação de prestar 40(quarenta) horas semanais de trabalho em 2(dois) turnos diários, completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;
II- tempo parcial de 20(vinte) horas semanais de trabalho.
§ 1º-No regime de dedicação exclusiva admitir-se-á:
a) participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de magistério;
b) participação em comissões julgadoras e verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa;
c) percepção de direitos autorais ou correlatos e
d) colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituição de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente.
Na época estava em vigor a Constituição Brasileira de 1969, cujo artigo 99 permitia a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, desde que houvesse correlação de matérias e compatibilidade de horários.
Ademais, o parágrafo 3º do artigo 99 da Constituição Brasileira de 1969 estabeleceu que Lei Complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República poderia estabelecer, no interesse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidades de horários.
Logo, pela inteligência das normas retro mencionadas, conclui-se que o regime de dedicação exclusiva, na época, somente poderia ter sido criado por meio de lei e não por intermédio de um Decreto, porque a matéria estava sujeita a reserva legal expressa, uma vez que tinha estreita relação com a questão da exceção à proibição de acumulação de cargos e funções públicas.
Não obstante a inconstitucionalidade formal em relação ao instrumento de então, que criou o regime de dedicação exclusiva; com o escopo de expedir normas complementares para a execução do Decreto 94.664 de 23 de julho de 1987, foi expedida a Portaria Ministerial nº 475 de 26 de agosto de 1987.
Desta Portaria podemos destacar o inciso I, alínea a) do artigo 5º e o inciso I) do artigo 10.
O primeiro dispositivo atribuiu à Comissão Permanente de Pessoal Docente a atribuição de apreciar a alteração do regime de trabalho dos docentes.
O segundo determinou que o Conselho Superior da Instituição Federal de Ensino, estabeleceria, mediante regulamento, para cada carreira do magistério, os critérios para concessão, fixação e alteração dos regimes de trabalho dos docentes.
Por hora, basta que se retenham tais informações, as quais retornaremos adiante e que passemos ao tema da Constituição da República Federativa Brasileira de 1988.
3. A questão da acumulação de cargos públicos na constituição federal de 1988.
Em 05 de outubro de 1988 foi promulgada a Constituição Federal de 1988, cujo inciso XVI do artigo 37 permitia a acumulação remunerada de cargos públicos quando houvesse compatibilidade de horários. In verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001).
Neste momento, impende-nos salientar que, quanto à doutrina constitucional da aplicabilidade das normas constitucionais, o artigo 99 da Constituição Federal de 1969, poderia ser classificado como sendo uma norma constitucional de eficácia contida, pois seu § 3º permitia que Lei Complementar estabelecesse outras exceções à proibição de acumulação de cargos e funções públicas.
Classificação diversa pode ser dada ao dispositivo plasmado no artigo 37, inciso XVI da Constituição Federal de 1988, uma vez que não deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público e nem permitiu que normatividade ulterior viesse a lhe desenvolver a aplicabilidade. Razão pela qual podemos classificá-la como uma norma constitucional de eficácia plena.
Destarte, por momento, podemos concluir que os instrumentos legais retro-ditos, que geraram o vetusto e inconstitucional regime de dedicação exclusiva, não foram recepcionados pela atual Constituição Federal de 1988.
Apesar do regime de dedicação exclusiva ter padecido de inconstitucionalidade formal perante a Constituição Federal de 1969 e de não ter sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, a qual não deixou possibilidade para a criação de outros casos de proibição e de exceção à acumulação de cargos públicos, outras estratégias foram adotadas como tentativa de trazer o regime de dedicação exclusiva ao mundo jurídico.
4. O ressurgimento do regime de dedicação exclusiva.
A Presidência da República Federativa Brasileira, com o objetivo de contornar a barreira imposta à criação do regime de dedicação exclusiva por um meio infraconstitucional; limitação esta imposta pelo próprio Legislador Constituinte Originário de 1988 e de pôr em prática sua política de restrição à liberdade no âmbito do magistério, adotou, com força de lei, a Medida Provisória Nº 431 de 14 de maio de 2008, que dispôs sobre a reestruturação do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo e do Plano de Carreira e Cargos do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico.
O artigo 112 da referida Medida Provisória tentou reintroduzir em nosso panorama jurídico-constitucional, o regime de dedicação exclusiva, nos seguintes termos:
Art. 112. Aos titulares dos cargos de provimento efetivo do Plano de Carreira e Cargos do Magistério do Ensino Básico, Técnico e Tecnológico será aplicado um dos seguintes regimes de trabalho:
I – tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho;
II – tempo integral de quarenta horas semanais de trabalho, em dois turnos diários completos; ou
III – dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;
Parágrafo único. Aos docentes aos quais se aplique o regime de dedicação exclusiva permitir-se-á:
I – participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de Magistério;
II – participação em comissões julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa;
III – percepção de direitos autorais ou correlatos; e
IV – colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela Instituição Federal de Ensino para cada situação específica, observado o disposto em regulamento.
A Medida Provisória foi convertida na Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008, cujo artigo 112 repetiu “ipis litteris”, o disposto acerca do regime de dedicação exclusiva.
A partir desta Lei a normas legais federais, estaduais e os atos administrativos normativos das Instituições Públicas de Ensino passaram a reproduzir os termos do regime de dedicação exclusiva.
Assim, entrou em vigor a Lei 11.892 de 29 de dezembro de 2008 que Instituiu a Rede Federal de Educação Profissional, Científica e Tecnológica, criou os Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia, e deu outras providências.
Conforme tal Lei, os Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia – Institutos Federais, possuem natureza jurídica de autarquia e são detentoras de autonomia administrativa, patrimonial, financeira, didático-pedagógica e disciplinar( parágrafo único do artigo 1º).
Previu também que, para efeito da incidência das disposições que regem a regulação, avaliação e supervisão das instituições e dos cursos de educação superior, os Institutos Federais são equiparados às universidades federais( § 1º do artigo 2º).
Do exposto, desde já, podemos concluir que o regime de dedicação exclusiva padece de inconstitucionalidade pelas seguintes razões:
a) foi re-introduzido, inadequadamente, no panorama jurídico-constitucional inaugurado em 05 de outubro de 1988, por meio de uma medida provisória convertida, posteriormente, em lei;
b) o meio adequado para re-introduzir o regime de dedicação exclusiva no cenário constitucional seria por meio de uma emenda constitucional ao artigo 37, inciso XVI, uma vez que representa uma exceção à proibição de acumulação de cargos públicos;
c) a norma constitucional que rege a acumulação de cargos públicos plasmada no artigo 37, inciso XVI, sob o ponto de vista da aplicabilidade, pode ser classificada como uma norma constitucional de eficácia plena que não admite a criação de exceções à sua aplicabilidade que não sejam criadas por ela mesma.
5. Do princípio da legalidade e a regulamentação do regime de dedicação exclusiva.
Não obstante sua previsão no artigo 112 da Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008, o regime de dedicação, para ter plena aplicabilidade, carece de regulamentação que explicite quais os critérios para sua concessão, fixação e alteração aos regimes de trabalho dos docentes.
É o que facilmente podemos compreender da Portaria Ministerial nº 475 de 26 de agosto de 1987.
Ocorre que a prática tem demonstrado a ausência de atos normativos que regulamentem os critérios de concessão, fixação e alteração do regime de dedicação exclusiva disposto na Lei 11.784/2008.
Assim, à míngua de regulamentação específica, com base em quais critérios têm se baseado os editais de concursos públicos para o magistério federal quando estabelecem apenas vagas para o regime de trabalho em tempo integral de Dedicação Exclusiva? E a porcentagem de vagas para os regimes de 20 ou 40 horas semanais, para os quais os ocupantes de cargo técnico poderiam concorrer?
O Estado Democrático de Direito e o princípio da legalidade que situam o governo das leis em primazia, vedam que a vontade arbitrária dos administradores se sobrepunha ao querer expresso da lei.
Ademais, esta parece ter se tornado uma estratégia dos administradores públicos das Instituições Públicas de Ensino, ou seja, fazer uso do inconstitucional regime de dedicação exclusiva, junto ao texto dos editais dos concursos públicos para o magistério, objetivando esvaziar a aplicabilidade prática do artigo 37, inciso XVI da Constituição Federal de 1988.
Para constatarmos tal afirmação, basta compulsarmos o teor dos editais dos concursos para professores efetivos de algumas instituições de ensino e veremos que grande parte quase que impõem o regime de trabalho de tempo integral de dedicação exclusiva.
Por qual motivo o regime de trabalho não poderia ser o tempo integral de 40 horas semanais de trabalho, em dois turnos diários completos, que teria a mesma carga horária do regime de dedicação exclusiva?
Ou então, por que não poderia ser reservada certa porcentagem de vagas para que os professores pudessem concorrer e trabalhar em tempo parcial de 20 horas semanais de trabalho?
Assim, a realidade indica que os regimes de trabalho de 20 e 40 horas semanais ficaram restritos para os concursos aplicáveis aos professores substitutos, cujo vínculo jurídico com a Instituição Federal de Ensino é temporário.
E esta, infelizmente, tem sido a política adotada ao arrepio da norma constitucional.
A educação em nosso país possui problemas graves, cuja gênese está no a baixa qualidade do ensino básico e fundamental, na ausência de políticas públicas adequadas e em outras questões de não menor relevância.
A atual política de tentar solucionar os problemas educacionais, obrigando o professor a se sujeitar a um regime de trabalho exclusivo, além de não fornecer contrapartida justa, não se coaduna com os modernos princípios da educação em que, para o aprendizado, as experiências vividas em outros órgãos públicos ou empresas privadas, são de grande valor.
Como se vê, além de padecer de inconstitucionalidade formal, a Lei 11.784/2008 e os atos jurídicos delas decorrentes, desrespeitam os princípios da legalidade, da moralidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.
6. Conclusões.
Havendo compatibilidade de horários, considerando a supremacia das normas jurídico-constitucionais, é legal a acumulação de um cargo técnico com outro do magistério( federal, estadual ou municipal), mesmo que o regime de trabalho previsto no edital do certame e na respectiva lei seja a dedicação exclusiva.
O regime de dedicação exclusiva foi re-introduzido, inadequadamente, no panorama jurídico-constitucional inaugurado em 05 de outubro de 1988, por meio de uma medida provisória convertida, posteriormente, na Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008.
O meio jurídico adequado para re-introduzir o regime de dedicação exclusiva no cenário constitucional deveria ter sido por meio de uma emenda constitucional ao artigo 37, inciso XVI, uma vez que representa uma exceção à proibição de acumulação de cargos públicos.
A norma constitucional que rege a acumulação de cargos públicos plasmada no artigo 37, inciso XVI, sob o ponto de vista da aplicabilidade, pode ser classificada como uma norma constitucional de eficácia plena que não admite a criação de exceções à sua aplicabilidade que não sejam criadas por ela mesma.
Assim, insofismavelmente a Lei 11.784 de 22 de setembro de 2008, os atos normativos dela decorrentes e demais espécies similares, padecem de inconstitucionalidade grave, por invasão de reserva do campo destinado as emendas constitucionais.
7. Bibliografia.
ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Impetus, 2007;
BONAVIDES, Paulo. A Constituição Aberta: Temas políticos e constitucionais da atualidade, com ênfase no Federalismo das regiões. São Paulo: Malheiros, 1996.
, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2004.
, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. São Paulo: Editora Malheiros, 2004.
____________, Paulo. Teoria do Estado. São Paulo. Editora Malheiros, 2004;
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 22ª Edição, 2009;
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Atlas S.A, 2007;
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo.Editora Malheiros, 2004;
MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 36ª Edição, 2009;
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 22ª Edição, 2009;
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 2007;
[1] São considerados cargos técnicos ou científicos: a) aqueles para cujo exercício seja indispensável a escolaridade completa em curso de nível superior e b) aqueles para cujo exercício seja indispensável a escolaridade de, no mínimo, nível médio (2º grau), com atribuições características de “técnico”. Exemplo: técnico de laboratório, técnico em contabilidade.
[2] A compatibilidade de horários deve ser avaliada, considerando-se os intervalos para repouso, alimentação e distância a ser percorrida entre os locais de exercício dos cargos, empregos ou funções. Não é possível a acumulação de dois cargos cujos horários colidam, total ou parcialmente. É contraproducente que o servidor cumpra uma carga horária final estafante, que acarrete o prejuízo das atividades por ele desenvolvidas. Normalmente, a jurisprudência tem fixado o limite de 70(setenta) horas semanais para acumulações lícitas.
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