Por William Garcez

Título original: O caso do ejaculador, os atos libidinosos e o enquadramento criminal dessas condutas na legislação brasileira

Por William Garcez

Questão que sempre causou divergência de opiniões no meio acadêmico é a que se à extensão do significado da expressão “atos libidinosos” para fins de enquadramento criminal na legislação. A questão veio à tona novamente, e com mais força, após o caso do homem que ejaculou em uma mulher dentro de um ônibus, em São Paulo.

A condição a que nos propomos neste artigo é embarcar no debate jurídico acerca da tipificação criminal da conduta, sem caminhar no terreno da moral, até por que, para nós, é indiscutível que a conduta é imoral, repugnante e totalmente reprovável. Dessa forma, merece a devida censura e responsabilização, de acordo com a Lei, sem a realização de um malabarismo jurídico para “forçar” uma ou outra tipificação.

Portanto, o foco de análise será a aplicação da lei ao caso concreto, até porque “sempre veremos o mundo a partir da moral, e é por isso que só há uma saída: o Direito impede que falemos o mundo simplesmente e somente pela moral. O direito nos salva de nós mesmos”[1]. É sabido que o reduzidíssimo investimento na área da educação no Brasil (o que, refira-se, inclusive, estimula e causa grande parte da criminalidade urbana), acarreta o enraizamento social da chamada “cultura do estupro”, resumida no conceito de mulher-objeto. A realidade é pródiga em nos apresentar. São inúmeros os casos, v.g., de assédio sexual em locais públicos ou de simples desrespeito ao “não”. Infelizmente, isso ainda faz parte do corpo social.

Em que pese a evolução que a sociedade vem experimentando em diversas áreas, inclusive no Direito, a mulher ainda sofre com a pecha de que a sua função é despertar o desejo sexual no homem. Aliás, referia-se, apenas em 2005, com a edição da Lei 11.106, o Código Penal livrou-se da expressão “mulher honesta”, utilizada como elemento normativo do tipo para a caracterização dos crimes descritos nos artigos 215 e 216, com sua redação original, de 1940. Ou seja, até 2005 o crime de posse sexual mediante fraude, v.g., somente se verificava se a vítima fosse mulher honesta[2]. O fato é que o Código Penal foi elaborado com base em pilares machistas e patriarcais[3], embora venha reduzindo gradativamente essa carga negativa ao longo dos anos.

Dito isso, passemos a analisar juridicamente a conduta do “homem que ejacula em mulher dentro de um veículo de transporte coletivo” sob o ponto de vista da legislação penal vigente[4], i.e., da tipificação criminal.

Trata-se, sem dúvidas, de um autêntico ato libidinoso, que por nós é compreendido como qualquer ação que tenha como objetivo a satisfação sexual. Inclusive, refira-se, a redação legal dos crimes contra a dignidade sexual evidenciam que a conjunção carnal também é um ato libidinoso, pois o art. 213 do Código Penal, resumidamente, tipifica a conduta de constranger alguém a ter conjunção carnal ou a praticar “outro” ato libidinoso[5]. Logo, conclui-se, a conjunção carnal é espécie de ato libidinoso.

A partir dessa constatação, ergueram-se na doutrina diversas vozes para sustentar a incidência, na espécie, dos crimes de estupro, descrito no art. 213 do CP; estupro de vulnerável, descrito no artigo 217-A, §1°, do CP[6]; ato obsceno, descrito no artigo 233 do CP; violação sexual mediante fraude, descrito no artigo 215 do CP[7]; injúria real, descrito no artigo 140, §2°, do CP; e da contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, descrita no artigo 61 da LCP.

Pois bem, vamos analisar as teses. Primeiramente, vamos excluir de plano a incidência das normas penais que não possuem, a nosso ver, nenhuma possibilidade da aplicação no caso concreto.

O artigo 213 do Código Penal descreve como típica a conduta de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Essa tese é facilmente afastada, não resistindo à simples leitura do dispositivo, pois na conduta que se pretende subsumir não há nenhuma “violência ou grave ameaça”. Falta, portanto, elemento objetivo do tipo.

O artigo 140, §2°, do Código Penal descreve como típica a conduta de “injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro”, qualificando a pena “se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou pelo meio empregado, se considerem aviltantes”. Assim como ocorre com a tese anterior, este dispositivo é facilmente afastado, pois não há “violência ou vias de fato”, faltando, da mesma forma, elemento objetivo do tipo. Ademais, refira-se, a conduta do agente foi praticada para satisfação da sua libido, não para ofender a dignidade ou decoro da vítima, faltando também elemento subjetivo do tipo.

Conforme referido, com escusas pela tautologia, mas para que fique claro, essas duas teses, para nós, não possuem nenhuma chance de aplicabilidade no caso do “homem que ejacula em mulher dentro de um ônibus com passageiros”.

As duas teses que a seguir serão analisadas contam com uma dose maior de razoabilidade, pois se utilizam de hermenêutica jurídica na interpretação de elementos dos tipos penais que sugerem e, frise-se, se fundamentam no argumento de que a ejaculação ocorreu de inopino, i.e., à surpresa da vítima. As duas teses equiparam o elemento surpresa, respectivamente, à “fraude” e à “impossibilidade de oferecer resistência”, conforme veremos.

O artigo 215 do Código Penal, descreve como típica a conduta de “ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

Embora abstratamente seja possível verificar a surpresa como uma circunstância que dificulte a manifestação de vontade da vítima, no contexto do art. 215 ela não pode ser utilizada para configuração do delito. Explico: O artigo 215 se apresenta como um tipo penal aberto, no qual o legislador exige que, para a prática do crime, exista “fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima”.

A expressão “ou outro meio” é que caracteriza o tipo penal aberto. Assim, é imprescindível que, para sua correta incidência, o aplicador feche esse tipo penal, mas valendo-se de elementos fornecidos pelo próprio dispositivo. É o que se denomina interpretação analógica, a qual deve ocorrer sempre que a lei apresenta uma forma casuística (fechada) seguida de uma fórmula genérica (aberta), em homenagem ao princípio da tipicidade estrita[8].

Nesses casos, a melhor técnica interpretativa, indica que a cláusula aberta deve ser interpretada de acordo com as expressões que lhe antecedem, não sendo admitido que se arraste a interpretação para além dos elementos do tipo, pois “a adição de elementos estranhos à norma incriminadora, para enquadrá-la, assim adulterada, num caso concreto, não só compromete em sua essência a função interpretativa como fere acintosamente o salutar aforismo da legalidade dos crimes”[9].

Portanto, no art. 215 do Código Penal a cláusula genérica “ou outro meio” deve ser necessariamente interpretada como algo semelhante à fraude, v.g., artifício ou ardil, expressões que, inclusive, são sugeridas pelo próprio legislador como semelhantes à “fraude” ao tipificar a conduta criminosa do estelionato, descrita no artigo 171 do Código Penal. Aliás, o crime de violação sexual mediante fraude é chamado por parte da doutrina de “estelionato sexual” justamente porque nesse tipo o legislador quis que a vítima tivesse sua vontade viciada. Em suma, para que seja aplicável o artigo 215 do Código Penal a vítima precisa ser enganada.

O artigo 217-A, §1°, do Código Penal,  descreve como típica a conduta de “praticar conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. Para os adeptos dessa corrente, a ejaculação surpresa impossibilita a resistência, enquadrando-se, portanto, na parte final do dispositivo.

Para a aplicação desta figura criminosa é imperioso que a vítima não possa oferecer resistência, em virtude de uma “causa” que a coloque em situação de vulnerabilidade. Nesse jaez, embora exista o elemento surpresa na ação analisada, a vítima não estava “impossibilitada de oferecer resistência”.

Ora, muito embora a vítima não tenha percebido a ação do agente, ela reunia, em si, condições de perceber. Ou seja, não há uma “causa” que lhe retire essa possibilidade. Não há, portanto, situação de vulnerabilidade. Solução diversa ocorreria, v.g., se a vítima estivesse desmaiada ou dormindo no banco do ônibus. Nessas condições sim, entendemos nós, haveria uma “causa” que lhe impediria de oferecer resistência.

O que o legislador pune nesta modalidade, a nosso ver, é a conduta do agente que se aproveita de uma “causa” que acarreta a absoluta incapacidade de defesa da vítima, como, por exemplo, a idade avançada, o estado de coma ou, como já referimos, o fato de a vítima estar dormindo.

Referimos, ainda, caso o leitor não tenha percebido, que a mesma ponderação feita à tese anterior se aplica a esta, uma vez que o art. 217-A, §1°, do CP também se apresenta como um tipo penal aberto.

Dessa forma, a correta interpretação do dispositivo vai nos dizer que não se trata de “qualquer outra causa”, como se o termo fosse ilimitado, mas de “qualquer outra causa semelhante à enfermidade ou deficiência mental”, ou seja, algo que reduza a capacidade de discernimento da vítima, e, assim, a impossibilite oferecer resistência[10].

A título de argumento (e arremate), refira-se: admitindo-se as teses a recém comentadas permitiríamos a conclusão de que “todo ato libidinoso praticado de surpresa contrairia a incidência dos artigos 215 ou 217-A, §1°, do Código Penal”. E, aqui, voltaríamos a discutir os clássicos exemplos, v.g., os “apalpamentos” e o “beijo-roubado”. Aliás, como regra, essas condutas sempre ocorrem de “surpresa”. O criminoso não costuma anunciar quando vai agir.

Assim, afastada a aplicação das teses acima analisadas, com o devido respeito aos seus defensores, resta fazer referência aos tipos penais aonde a conduta do “homem que ejacula em mulher dentro de veículo de transporte público” se amolda de forma natural, sem que seja necessário “forçar” a subsunção típica.

Trata-se do art. 233 do Código Penal, que descreve a conduta de “praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”, já que o agente masturbou-se em local público; e do art. 61 da Lei das Contravenções Penais, que descreve a conduta daquele que “importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor”, pois que embora o agente pretendesse satisfazer sua libido, importunou pessoa certa em local público.

Se essas tipificações não agradam ao senso comum, paciência. Mas estamos tratando de criminalização. E, qualquer coisa para além disso seria decidir além do Direito[12]. Como referimos no início, o Direito existe para nos proteger de nós mesmos, funcionando como um freio a interferências morais e ao punitivismo de exceção, feito à revelia da legislação. Esse é o preço que se paga por viver em uma democracia: A lei posta deve ser cumprida.

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[1] STREK, Lenio Luiz. Caso do ejaculador: de como o Direito nos funda e a moral nos afunda. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-set-07/senso-incomum-ejaculador-direito-funda-moral-afunda>. Acessado em 16 de outubro de 2017.

[2] Nesse contexto histórico, segundo balizada doutrina da época, desonesta era a mulher fácil, que se entregava a uns e outros, por interesse ou mera depravação, ainda que não fosse autêntica prostituta. 

[3] A exposição de motivos da Lei 12.015/09 refere essa constatação ao prever que “sobre a legislação penal reinante pairam concepções características de época de exercício autoritário de poder – a primeira metade dos anos 40 – e de padrão insuficiente de repressão aos crimes sexuais, seja por estigmas sociais, seja pelos valores preconceituosos atribuídos ao objeto e às finalidades da proteção pretendida”. Disponível em:<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/2009/lei-12015-7-agosto-2009-590268-exposicaodemotivos-149280-pl.html>.

 [4] Não entraremos no campo da “inimputabilidade penal”, pois é mandamento do sistema que esta circunstância é causa de exclusão da culpabilidade. Assim, é isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, nos termos do art. 26 do Código Penal.

[5] Por pertinente, abrimos um parêntese para compartilhar do entendimento de Bárbara Bastos e Leonardo Isaac Yarochewsky, quando dizem que “o legislador errou muito ao tratar o ‘estupro’ (prática da conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça) de igual modo ao ‘atentado violento ao pudor’, especialmente, em relação à prática de ‘qualquer ato libidinoso’.  Deveria, em obediência ao princípio da proporcionalidade, diferenciar a conjunção carnal, o coito anal e o sexo oral de outros atos libidinosos, como, por exemplo, acariciar os seios ou beijá-los. Repita-se, para que não paire qualquer dúvida, que os aludidos atos libidinosos quando praticados mediante violência ou grave ameaça ou quando se tratar de vítima vulnerável merece a reprovação, mas esta não pode ser a mesma daquela para qual, diga-se de passagem, é cominada pena mínima igual a do homicídio simples” (http://justificando.cartacapital.com.br/2017/09/04/aspectos-dogmaticos-sociologicos-e-objetificacao-feminina-no-crime-de-estupro/). Esse raciocínio é complementado por Lênio Luiz Streck quando refere que, não havendo um escala valorativa negativa entre as condutas, “qualquer gesto ou ato seria um estupro, tornando o artigo 213 inconstitucional face a proibição do excesso” (https://www.conjur.com.br/2017-set-07/senso-incomum-ejaculador-direito-funda-moral-afunda).

[6] Como adepto desta tese temos Rafael Zanon e Joaquim Leitão Júnior em artigo publicado sob o título “O arrebatamento sexual de inopino no interior de transporte público coletivo com a ejaculação na vítima é crime?”. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/60267/o-arrebatamento-sexual-de-inopino-no-interior-de-transporte-publico-coletivo-com-a-ejaculacao-na-vitima-e-crime>. Acessado em 16 de outubro de 2017.

[7] Como adepto desta tese temos Francisco Sannini Neto em artigo publicado sob o título “Estupro ou importunação ofensiva ao pudor?”. Disponível em: <https://canalcienciascriminais.com.br/estupro-importunacao-ofensiva-pudor/>. Acessado em 16 de outubro de 2017.

[8] É o que ocorre, por exemplo, com o artigo 121, §2º, III, do Código Penal, que trata dos meios de execução que qualificam o homicídio. O legislador descreve que o homicídio será qualificado quando cometido “com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum”. Logo, a fórmula genérica deve ser interpretada de acordo com as expressões que lhe antecedem, de modo que “outro meio insidioso ou cruel” deve ser algo assemelhado ao emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura.

[9] BASTOS, João José Caldeira. Interpretação e analogia em face da lei penal brasileira. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/10130/interpretacao-e-analogia-em-face-da-lei-penal-brasileira>. Acessado em 13 de outubro de 2017.

[10] BITENCOURT, Cezar Roberto. O conceito de vulnerabilidade e a violência implícita. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2012-jun-19/cezar-bitencourt-conceito-vulnerabilidade-violencia-implicita#_ftn1>. Acessado em 17 de outubro de 2017.

[11] STREK, Lenio Luiz. Caso do ejaculador: de como o Direito nos funda e a moral nos afunda. Loc. cit.

Sobre o autor

William Garcez é Delegado de Polícia (RS). Pós-graduado com Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal. Professor de Direito Penal da Fundação Educacional Machado de Assis – FEMA.

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