Dispositivos eletrônicos para fumar e o Direito Penal

Por Bruno Gilaberte

1 INTRODUÇÃO

O dispositivo eletrônico para fumar (DEF, também chamado de cigarro eletrônico, vape, e-cigarro, e-ciggy, e-pipe, heat not burn ou e-cigarette) é um mecanismo que simula o tabagismo, emitindo vapores que são inalados pelo usuário, o qual tem a sensação de fumar. Ao aquecer, o dispositivo vaporiza a nicotina líquida que fica no interior de um cartucho. No interior desse cartucho também há água, aromatizantes e um solvente (propilenoglicol, por exemplo). A concentração de nicotina é variável, normalmente não ultrapassando 36 mg/ml. Submetidos a altas temperaturas, esses componentes sofrem transformações químicas, o que resulta na produção de outras substâncias, como acetona, formaldeído e outras. Não há a presença de algumas substâncias comuns em cigarros, como o alcatrão.

Há ainda incertezas sobre os efeitos dos cigarros eletrônicos sobre a saúde humana, embora seja certo que algum nível de prejuízo existe. No Brasil, a Anvisa, através da Resolução de Diretoria Colegiada (RDC nº 46/2009) proibiu a comercialização, a importação e a propaganda de todos os tipos de dispositivos eletrônicos para fumar. [1] A essa resolução se seguiu, em 2019, um alerta sobre possíveis doenças pulmonares causadas pelo uso desses dispositivos. [2] Saliente-se, contudo, que há um processo regulatório em curso, sendo publicado pela Anvisa, em 04.06.2019, o Termo de Abertura do Processo Administrativo de Regulação (TAP) de nº 22. [3] Essa discussão entrou na agenda 2021-2023, estando descrita no tema 16.4 (Regularização de Produtos Fumígenos). [4]

Por ora, persiste a proibição de comercialização, importação e propaganda do produto, de modo que incumbe averiguar quais são as possíveis repercussões penais decorrentes da prática de tais condutas.

2 COMERCIALIZAÇÃO DE DISPOSITIVOS ELETRÔNICOS PARA FUMAR

Os dispositivos eletrônicos para fumar são produtos em condições impróprias ao consumo, de acordo com o disposto no art. 18, § 6º, II, da Lei nº 8.078/1990, pois se amoldam ao conceito de produto nocivo à vida ou à saúde. Essa conclusão decorre da norma proibitiva editada pela Anvisa, de modo que, caso a venda do produto seja regulamentada, não mais existirá a adequação ao conceito. Importa ressaltar que nem todo produto nocivo ou perigoso é de comercialização proibida, como acontece com o tabaco, desde que respeitadas as normas regulamentares.

No atual estágio de discussão sobre o cigarro eletrônico, a venda, a manutenção em depósito para venda, a exposição à venda ou a simples entrega por fornecedores de cigarros eletrônicos ao consumo configura crime do art. 7º, IX, da Lei nº 8.137/1990, com punição para as modalidades dolosa e culposa (art. 7º, parágrafo único). A culpa pode decorrer, por exemplo, de erro de tipo vencível, como no caso em que o fornecedor desconhece que o dispositivo eletrônico para fumar se situa entre os produtos impróprios ao consumo. Necessário, todavia, que se comprove a nocividade do produto, consoante a jurisprudência (insegura, é verdade) do STJ, seja o crime doloso ou culposo. [5] Isso porque, ainda que estejamos diante de um crime de perigo abstrato, a demonstração do risco – ainda que potencial – ao objeto de tutela (saúde de pessoas indeterminadas, no caso ora em discussão) é exigência da teoria do bem jurídico. [6]

Não nos parece que a hipótese se situe entre aquelas alcançadas pelo art. 278 do CP (outras substâncias nocivas à saúde pública), em virtude da aplicação do princípio da especialidade: o dispositivo do Código Penal só tem aplicabilidade em hipótese que não envolve relações de consumo; existindo, aplica-se a Lei nº 8.137/1990. Também não há a caracterização do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), porquanto não existam nos carregadores e refis dos cigarros eletrônicos substâncias previstas na Portaria nº 344/1998 SVS/MS. Evidentemente, se esses refis – expostos à venda – forem modificados e ocorre seu carregamento com drogas (maconha, por exemplo), caracterizar-se-á o crime da Lei nº 11.343/2006. Porém, trata-se de uma situação extravagante, não percebida na maioria dos casos concretos. Igualmente, não vemos espaço para a subsunção da conduta ao preceituado no art. 273, § 1º-B, do CP, qualquer que seja o inciso. Parece-nos claro que essa norma tem por objeto exclusivamente os produtos medicinais, as matérias-primas, os insumos farmacêuticos, os produtos de uso em diagnóstico, os cosméticos e os saneantes. O dispositivo eletrônico para fumar não se enquadra em nenhuma dessas categorias. Embora haja quem defenda seu uso como forma de abolição paulatina do vício em tabaco, o produto não é classificado pela Anvisa como medicinal, faltando-lhe a qualidade necessária para o aperfeiçoamento do tipo. Por derradeiro, a figura equiparada ao contrabando prevista no inciso IV do § 1º do art. 334-A é de possível caracterização. Contudo, pressuporá a prova da origem estrangeira do objeto, bem como da ciência dessa origem por aquele que expõe o dispositivo à venda, o que nem sempre é de fácil demonstração.

Fixada a subsunção do fato, uma breve reflexão merece ser feita: caso o consumidor disponha de informações suficientes sobre a nocividade do produto – sendo certo que, no caso do cigarro eletrônico, não se trata de um vício oculto do produto, mas algo intrínseco a ele – e não sendo ele comercializado a pessoas especialmente vulneráveis (irresponsáveis), como crianças e adolescentes, surge aquilo que se convencionou chamar de paternalismo penal rígido, que, para muitos, deslegitima a proibição. Para Roxin, o paternalismo “só se justifica em casos de déficits de autonomia na pessoa do afetado (ou seja, em caso de perturbação anímica ou espiritual, coação, erro e similares) ou para fins de proteção aos jovens (a qual também decorre de uma responsabilidade limitada)”. [7] Essa proposição, contudo, não costuma encontrar guarida na jurisprudência brasileira.

2 A IMPORTAÇÃO DO CIGARRO ELETRÔNICO

Enquanto a comercialização dos dispositivos eletrônicos de fumar exige certo esforço analítico para sua correta capitulação, a importação apresenta águas mais calmas para a navegação. Considerando o art. 1º da Resolução nº 46/2009, os dispositivos eletrônicos para fumar são produto de importação absolutamente proibida, a prática configura crime de contrabando. Essa proibição se estende a acessórios e refis destinados ao uso no dispositivo (parágrafo único).

Consoante o STJ, sequer é aplicável ao caso em comento o princípio da insignificância. A Corte já decidiu que, no contrabando de cigarros, outros bens jurídicos – como a segurança, a saúde e a moralidade pública – são atingidos, além da ofensa ao interesse arrecadatório estatal. [8] O valor do tributo devido, nesse raciocínio, não se presta, por si só, à caracterização da bagatela (ressaltando que cigarros são mercadorias apenas relativamente proibidas). Pensamos vazia a menção à segurança e à moralidade. Porém, o contrabando de cigarros de fato pode atentar contra a saúde de pessoas indeterminadas, significando que ao Estado é possível invocar a saúde pública como argumento para a proibição. Embora os cigarros eletrônicos não sejam cigarros propriamente ditos, a discussão em torno da admissibilidade ou não de sua venda também usa a saúde como argumento central. Ou seja, a lógica usada pelo STJ vale também para os dispositivos eletrônicos para fumar. O TRF da 4ª Região, entrementes, já aplicou a insignificância a uma hipótese de contrabando de cigarros, dando ênfase à mínima quantidade de produtos contrabandeados. [9]

3 FAZER PROPAGANDA DE DISPOSITIVO ELETRÔNICO PARA FUMAR

Cumpre averiguar, inicialmente, se há distinção ontológica entre as palavras propaganda e publicidade. A resposta é positiva. Propaganda é uma atividade relativa à divulgação de ideias e fomento a comportamentos (como a propaganda eleitoral, as propagandas religiosas etc.). Já a publicidade- em seu sentido comercial – visa a promover empresas, produtos e serviços, estimulando hábitos de consumo. Entretanto, muitas vezes as palavras são usadas como sinônimos, inclusive na legislação brasileira. O art. 2º do Decreto nº 57.690/1966, em seu Capítulo I, reservado aos publicitários, conceitua propaganda como “qualquer forma remunerada de difusão de ideias, mercadorias, produtos ou serviços, por parte de um anunciante identificado”. O ato normativo é regulamentador da Lei nº 4.680/1965, que dispõe sobre o exercício da profissão de Publicitário e de Agenciador de Propaganda. Essa lei tampouco estabelece uma distinção entre publicidade e propaganda. Assim, quando o art. 1º da Resolução nº 46/2009 faz uso do termo propaganda, está alcançando também a publicidade, de sorte que os dois termos serão tratados no presente texto como sinônimos.

A publicidade envolvendo cigarros eletrônicos deve ser considerada abusiva. O Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) estabelece dois tipos de publicidade violadoras dos princípios concernentes às relações de consumo: a enganosa e a abusiva. Publicidade enganosa é “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços” (art. 37, § 1º, do CDC). Abusiva é a “discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança” (art. 37, § 2º, do CDC).

Como o ato normativo da Anvisa proíbe a propaganda de cigarros eletrônicos, qualquer publicidade que envolva o produto – tratado como nocivo – recairá na parte final do § 2º do art. 37 (induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança). A publicidade abusiva precisa ser enganosa, podendo assim ser classificada mesmo quando verdadeira. Contudo, para a incidência do Direito Penal, é necessário que produza um risco não permitido. Nessa esteira, são socialmente admitidas propagandas de cigarro e bebidas alcoólicas, desde que não sejam voltadas a pessoas vulneráveis, ainda que os produtos possam ser nocivos à saúde. Essa conclusão não pode ser estendida aos dispositivos eletrônicos, pois há expressa vedação ditada pelo poder público, de modo que aqui o risco deve ser considerado socialmente inadequado.

O questionamento daí derivado é: quais tipos penais se ocupam do tema? São eles os artigos 67 e 68 do CDC e o art. 7º, VII, da Lei nº 8.137/1990. Não se faz referência ao art. 66 porque, como bem ensina Eliana Passarelli (2002, p. 71), “a aplicação do art. 66 da Lei federal n. 8.078/1990, via de consequência, é residual, por não abranger a publicidade”.

O art. 67 trata genericamente da realização ou promoção de publicidade enganosa ou abusiva, ao passo em que o art. 68 exige que a publicidade seja “capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança”. Assim: (a) a publicidade de um produto proibido e nocivo é uma publicidade abusiva e, como tal, a simples propaganda de dispositivos eletrônicos para fumar caracteriza o crime do art. 67 do CDC; (b) no entanto, se a propaganda tiver a pretensão de fazer o consumidor aderir ao uso de cigarros eletrônicos ou a manter o hábito de usá-los, o crime será o do art. 68 do CDC.

Já o art. 7º, VII, da Lei nº 8.137/1990 cuida da indução do “consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade do bem ou serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive a veiculação ou divulgação publicitária”. Ou seja, nem toda publicidade abusiva determinará a aplicação do art. 7º, VII, mas apenas aquela que efetivamente induzir (não bastando a mera potencialidade) o consumidor através de um meio falso ou enganoso. Cremos que, ocorrendo o crime da Lei nº 8.137/1990, o delito do CDC – qualquer que seja ele – será absorvido. Não é esta, todavia, a posição de Fernando Capez, para quem “caso seja verificado dano efetivo ao consumidor, o sujeito responderá também pelo crime do art. 7º, VII, lei 8.137/90 em concurso”. [10]

Observe-se que a Sexta Turma do TRF da 1ª Região já decidiu pela impossibilidade de a Anvisa “disciplinar, por meio de resolução, a questão referente à propaganda e à publicidade de produtos que possam ser nocivos à saúde ou ao meio ambiente, ante a ausência de previsão legal”. Para o Tribunal, “nos termos do § 3º do art. 220 da CF, compete à lei federal ‘estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente’”. [11] Prevalecendo essa ótica e caso ela seja estendida não apenas à regulamentação, mas também à proibição de propaganda, resta afetada a Resolução nº466/2009, o que pode influenciar na conclusão pela tipicidade do comportamento.

[1] Disponível em http://antigo.anvisa.gov.br/documents/10181/2718376/RDC_46_2009_COMP.pdf/2148a322-03ad-42c3-b5ba-718243bd1919. Acesso em 27.03.2022.

[2] Disponível em https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/tabaco/cigarro-eletronico/arquivos/alerta-medicos-cfm_a_s-versao-final.pdf. Publicado em 20.09.2019. Acesso em 27.03.2022.

[3] Disponível em http://antigo.anvisa.gov.br/propostas-regulatorias#/visualizar/398352. Publicado em 04.06.2019. Acesso em 27.03.2022.

[4] A notícia pode ser encontrada em https://www.gov.br/anvisa/pt-br/assuntos/tabaco/cigarro-eletronico. Acesso em 27.03.2022.

[5] A maioria das decisões recentes do STJ exige perícia de constatação da nocividade. Nesse sentido, AgRg no REsp nº 1.903.043/SC, julg. em 06.08.2021; AgRg no REsp nº 1.902.045/SC, julg. em 03.08.2921; AgRg no REsp nº 1.883.521/MS, julg. em 06.10.2020; RHC nº 97.335/SC, julg. em 19.03.2019; RHC nº 91.502/SP, julg. em 12.12.2017. É verdade que o STJ também possui julgados dispensando a prova pericial. Todavia, além de menos numerosas, na sua quase totalidade dizem respeito ao vencimento do prazo de validade do produto, hipótese que não é discutida no presente artigo. Nesse sentido: RHC nº 73.064/SP, julg. em 16.02.2017; HC nº 397.933/SC, julg. em 08.03.2017.

[6] Como bem explicam Schmitt de Bem e Martinelli (Direito Penal: parte geral, 2021, p. 204), “os tipos de perigo abstrato que impliquem somente a repressão de ações de desobediência devem ser repudiados”, sendo “fundamental que a conduta do agente, pelo menos, gere um potencial perigo ou revele uma ameaça real ao bem jurídico”. Os autores citam Pierpaolo Bottini, para quem “ainda que o tipo descreva a mera conduta, cabe ao intérprete – ao julgador, especialmente – a constatação de que a conduta não é inócua para afetar o bem jurídico protegido pela norma”. Ou seja, rechaça-se a ideia comumente difundida de que – nos crimes de perigo abstrato – a simples descrição típica opera uma presunção absoluta de risco. Esse perigo, ainda que não se exija sua iminência de concretização em uma lesão, deve ser demonstrado. O quanto se exigirá de aproximação da efetiva lesão e as características comportamentais aptas à geração do perigo abstrato são temas explicados pelas diversas teorias que se ocupam do tema, não havendo espaço nesse texto para discuti-las.

[7] Estudos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 45. No direito anglo-saxão, Joel Feinberg (Harm to Self. Nova Iorque: Oxford, 1986. p. 62).

[8] AgRg no REsp 1925956/RS, julg. em 03/08/2021.

[9] Ação Penal 5002644-60.2016.4.04.7002, julg. em 07.02.2018.

[10] CAPEZ, Fernando. Publicidade enganosa é crime. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/comapalavraoconsumidor/347344/publicidade-enganosaecrime. Publicado em 22.06.2021. Acesso em 30.03.2022.

[11] Apelação/Reexame Necessário nº 0042882-45.2010.4.01.3400/DF, julg. em 22.02.2013

Sobre o autor

Bruno Gilaberte é Delegado de Polícia Civil no RJ. Membro da Banca de Direito Penal para o concurso de ingresso na carreira de delegado de polícia do RJ. Autor de livros e artigos jurídicos. Professor universitário e em pós-graduação.

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