JURÍDICO
Garantia da Licitação para satisfazer o interesse público
Por Luana Silva Monteiro
JURÍDICO
Título Original: A GARANTIA DOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS PARA AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUE SATISFAÇAM DE FORMA EFICIENTE, EFICAZ E EFETIVA O INTERESSE PÚBLICO[1]
Luana Silva Monteiro[2]
Maria Luiza A. A. Serra[3]
Evandro Silva Barros[4]
RESUMO: O presente trabalho propõe o estudo da eficiência e da eficácia dos procedimentos licitatórios para aquisição de bens e serviços que satisfaçam as necessidades dos cidadãos, concretizando a preservação e a indisponibilidade do interesse público. Analisam-se os atos e fatos reais intrínsecos ao processo de licitação, que configura o estágio da despesa pública que antecede ao empenhamento desta, com intuito de fornecer recursos para a compreensão de tal procedimento. Enfatizando que o processo licitatório deve pautar-se nos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, além de outros como a transparência e seriedade, proporcionando ao cidadão a possibilidade de entender e conferir os gastos públicos do Poder Executivo com garantia de que os dados apresentados são objetivos e principalmente confiáveis. Para isso, utiliza-se o fundamento de que Administração Pública exerce sua atividade e cumpre seus propósitos através do contrato administrativo, constituído legalmente, precedido de licitação, salvo hipóteses previstas em lei, para concretização do fim a que se destina, ou seja, promoção de serviços públicos que atendam aos interesses da sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: 1. Licitação. 2. Contrato Administrativo. 3. Princípios. 4. Prestação de serviço.
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INTRODUÇÃO
Reconhecendo a complexidade e abrangência do tema trabalhado, procurou-se enfatizar, o estudo da execução dos procedimentos licitatórios para aquisição de bens e serviços que satisfação o interesse público.
O estudo baseia-se no Art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal (CF), regulamentado pela Lei Federal nº. 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores, que estabelece normas para licitações e contratos da Administração Pública, no âmbito: Federal, Estadual, Distrital e Municipal.
Submete-se também a essa Lei os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos Poderes acima elencados, estando obrigados a cumprir procedimentos previstos na Lei nº. 8.666, e desta forma executando aos princípios enumerados no caput do Art. 37, CF.
Tendo em vista o cenário da nossa política manchado por casos de corrupção, deve ser estudado e investigado os procedimentos licitatórios para aquisição de bens e serviços que satisfaçam as necessidades das políticas públicas, concretizando e preservação a indisponibilidade do interesse público. Faz-se, então, necessário disseminar conhecimentos intrínsecos ao processo de licitação administrativo, que configura o estágio da despesa pública que antecede ao empenhamento desta, através do estudo, analise e compreensão desse procedimento.
Procedimento que deve pautar-se nos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, além de outros como a transparência e seriedade, proporcionando ao cidadão a possibilidade de entender e conferir os gastos públicos com garantia de que os dados apresentados são objetivos e principalmente confiáveis.
1 LICITAÇÃO
Partindo do entendimento da licitação como procedimento administrativo que tem por objetivo verificar, entre vários fornecedores habilitados, quem oferece condições mais vantajosas, compete ao estudo agora iniciado, analisar se essas condições favoráveis à economia pública, realmente o são. E por fim, escrutinar o procedimento licitatório para comprovar sua eficiência, eficácia e efetividade.
O conceito acima evidência a finalidade da licitação, assim como, todo ato público visa à satisfação do interesse coletivo. Contudo, quando falamos de licitação, a vantagem auferida pelo ente público abrange a economia financeira, a qualidade de produtos e serviços propensos à aquisição, ou seja, será contratado quem oferecer mais vantagem na forma preestabelecida: o menor preço, e/ou a melhor técnica, não podendo esquecer as vantagens ilícitas barganhadas por agentes públicos corruptos que devem ser.
Certos das irregularidades cometidas nas contratações feitas por gestores públicos que desrespeitam os princípios constitucionais, os procedimentos licitatórios e contratuais da administração publica, que asseguram a garantia constitucional de preservação e indisponibilização do interesse público.
Temos como objetivo comprovar a eficácia e eficiência da execução dos procedimentos licitatórios, sob alicerce dos princípios constitucionais, demonstrando a autenticidade e as vantagens das contratações públicas decorrentes da licitação para garantir a plenitude do interesse público. Por se tratar de ato público deve ser fiscalizado com a finalidade de minimizar erros e desvios. Para isso, é necessário o entendimento e aplicação dos princípios específicos da lei de licitação, fundamentados nos princípios constitucionais.
Vê-se, que a licitação tem por objetivo compelir os entes governamentais a escolherem as propostas mais vantajosas para realização da contratação, e garantir aos administrados a participação nos negócios que a Administração Pública realizar com os particulares. Garantia essencial para comprovação da eficiência, eficácia e efetividade do processo licitatório, estabelecendo a indisponibilidade do interesse público.
Sendo assim, o princípio da legalidade e demais princípios constitucionais determinam que ao Estado é permitido fazer somente o que estiver previsto em lei, devendo obedecer a forma e a execução estabelecidas. A ausência de liberdade das autoridades administrativas visa a atender as condições definidas na lei para atuação dos agentes administrativos, estabelecendo a ordenação, ou seja, a seqüência dos atos a serem praticados.
Porém, a lei ressalva determinadas liberdades para a Administração, referentes à discricionariedade (vinculada aos demais princípios constitucionais e legais: moralidade, economicidade, etc.), desde que a administração e seus agentes atuem em conformidade com princípios éticos, uma vez que na licitação, a conduta moralmente reprovável pode acarretar nulidade do ato ou do processo.
No estudo da vasta literatura, em especial, na lição da professora Maria Zanella Di Pietro compreende-se que da esfera de procedimentos administrativos, a licitação constitui-se um dos instrumentos primordiais na garantia de aplicação do dinheiro público, pois visa ao controle de seus gastos, com base na escolha da melhor proposta, quando da necessidade de contratação pela Administração Pública, além de garantir certa paridade competitiva entre os possíveis contratados.
Pela licitação, a Administração abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de propostas. Quando a Administração convida os interessados pela forma de convocação prevista na lei (edital ou carta convite), nesse ato convocatório vêm contidas as condições básicas para participar da licitação, bem como normas a serem observadas no contrato que se tem em vista celebrar[5].
Assim, a finalidade precípua da licitação é abrir a todos os interessados a oportunidade de contratar com o poder público. Por oportuno, ressalta-se que a proposta mais conveniente não diz respeito ao gestor público. E sim, que a proposta deverá ser escolhida de acordo com o interesse coletivo, ou seja, aquela que proporcionará melhores condições contratuais em prol da Administração Pública.
Com efeito, esta é outra das finalidades da licitação, como já mencionado, obstar fraudes por parte do administrador na escolha da empresa a ser contratada. Em suma, a licitação decorre do princípio da indisponibilidade do interesse público o que constitui a restrição à liberdade administrativa na escolha da contratante para resguardar o interesse público[6].
Neste sentido Ivan Ringolin traz um enfoque teórico e aprofundado da Lei de Licitações, comentando os aspectos procedimentais envolvidos pela legislação ao tempo que conceitua:
Licitação não é apenas um ato, mas todo um complexo procedimento administrativo através do qual a Administração elege, entre várias possíveis, a proposta mais vantajosa ao seu interesse que é sempre o interesse público, com vistas a algum contrato, em geral de aquisição, que pretenda celebrar.[7]
Na Lei nº. 8.666/93, em seu artigo 4º, § único salienta que:
Art. 4° (…)
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta Lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Dessa forma, a licitação possui duas finalidades, a que visa proporcionar a obtenção da proposta mais vantajosa e dar igualdade de oportunidades aos que desejarem contratar com entidades públicas, como está estabelecido no artigo 3° da Lei n°. 8.666/93, com alterações introduzidas posteriormente pela Lei n°. 8.883-94, Lei n°. 9.648/98 e Lei n°. 9.854/99.
Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Os princípios que fundamentam e justificam o objetivo do procedimento licitatório encontra-se estabelecido no artigo transcrito acima. O processo de contrata a prestação de serviços e a execução de obras, bem como, procura alienar e adquirir bens proporciona amplas oportunidades para ocorrência de erros e desvios, assim os aspectos de ética e integridade pessoal assumem especial importância para atender ao interesse público.
2 PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO PÚBLICA
Os princípios são as proposições básicas, fundamentais que condiciona os pilares da atividade pública, portanto, é importante o seu estudo para o entendimento da função de controle da Administração Pública.
Ressaltamos os princípios da legalidade e da supremacia do interesse publico sobre a particular como fundamentais em decorrência da assinalada bipolaridade, a liberdade do individuo e a autoridade da Administração, do direito administrativo. Com natureza de norma os princípios, como tal, dotados de positividade, que determinam condutas obrigatórias e impedem a adoção de comportamentos incompatíveis com o regulamentado, a partir deles, constroem-se todos os demais relacionados com a Administração Pública.
A Constituição Federal de 1988 faz expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta e Indireta, a saber, os princípios da legalidade, da impessoabilidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência, aos quais a Constituição Estadual acrescentou os da razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público. Além de outros princípios definidos na Legislação esparsa brasileira.
Assim, mais especificamente, os princípios constante do “caput” do artigo 37 da Constituição, são responsáveis por exprimir a obrigatoriedade que terá a Administração Pública, na figura do gestor público, de ver-se sujeitado à formalidade das prescrições legais; ou seja, é o princípio a apontar que a origem dos atos administrativos deverá, necessariamente, ser regulados por leis específicas e que somente poderão ser tomados nos moldes legais fixados por tais leis.
Nota-se assim a submissão da Administração Pública à lei. Atingindo a sua finalidade de controle da atividade administrativa na medida em que impede a violação da ordem jurídica. Portanto as ações do administrador público estão sujeitas às disposições legais.
Segundo a doutrina, o princípio da Impessoalidade, em causa, não é senão o princípio da igualdade ou da isonomia. Por este princípio, a atividade administrativa deve ser direcionada para todos os cidadãos, sem privilégios ou discriminação de qualquer espécie. Para uma melhor compreensão desse princípio trazemos ensinamentos dados por Maria Zanella Di Pietro:
Exigir impessoalidade da Administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda atividade administrativa. Significa que a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. No segundo sentido, o princípio significa segundo José Afonso da Silva (2003, p 647), baseado na lição de Gordillo que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica, mas ao órgão ou entidade da Administração Pública, de sorte que ele é o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal[8].
Em verdade esse princípio, vem representar um corolário ao princípio da legalidade. É caracterizado por forçar a Administração para que esta observe, nas suas decisões, os critérios objetivos previamente estabelecidos na norma legal, em função da obrigatoriedade na sua vinculação, afastando a discricionariedade do Administrador e a possibilidade de subjetivismos na condução dos atos públicos. Ou seja, não deve o gestor público agir em prol de interesses pessoais, devendo agir sempre com impessoalidade, o que é fundamental, quando se tem o poder de contratar empréstimos de assombrosos valores.
O princípio da Igualdade, portanto, entre os licitantes tem como objetivo impedir qualquer tipo de discriminação a qualquer um dos participantes do certame, seja na forma de elaboração de cláusulas no edital ou convite, que favoreça uns em detrimento de outros, ou mediante julgamento parcial conforme Art. 3º, §1º, Lei nº. 8.666/93.
O princípio da isonomia assegura a todos que preencham os requisitos exigidos, o direito de participar do certame, além do tratamento igualitário a ser dispensado obrigatoriamente a todos no curso deste. O desatendimento desse princípio fere o interesse público e, em conseqüência, o princípio da finalidade e caracteriza desvio de poder. Logo, o ato que favorece ou persegue interesses particulares é nulo por desvio de finalidade.
Defende-se que a moralidade apesar de elevada ao “status” de princípio, em verdade, deveria ser vista tão somente como um atributo necessário e até mesmo indissociável da tarefa de qualquer cidadão que venha a exercer quaisquer das funções públicas, portanto o princípio da moralidade administrativa acha-se protegido no artigo 5º da CF/88, que prevê o cabimento de ação popular para a anulação de “ato lesivo ao patrimônio publico ou de entidade que o Estado participe, à moralidade administrativa…”.
A Administração Pública deverá proceder com boa fé no exercício de suas atividades, sendo-lhe vedada agir de modo a impedir ou dificultar o exercício dos direitos dos cidadãos. Devendo o administrador na observância desse princípio, pautar seus atos na honestidade e probidade, sob pena de se constituir em improbidade administrativa.
Temos no princípio da Publicidade, a divulgação dos atos emanados da Administração Pública possibilita que todos tenham conhecimento das ações do Estado, de tal forma que qualquer indivíduo possa se sentir em condições de fiscalizar quaisquer das atividades administrativas do Poder Público em geral.
O princípio da Publicidade, que está inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei. Para surtir efeitos jurídicos, a publicação dos atos administrativos deve ocorrer através do órgão oficial, que é o jornal público ou privado, destinado à publicação dos atos do Estado.
A publicação dos atos da Administração Pública produz efeitos como: presumir o conhecimento dos interesses em relação ao comportamento da Administração direta, indireta e fundacional, e provocar o decurso dos prazos de interposição de recursos.
O princípio da eficiência foi inserido expressamente no caput do artigo 37 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional nº 19 de 04/06/1998, e impõe o exercício da administração de forma eficiente, referir-se à possibilidade que o Estado tem de equacionar para obter maiores e melhores resultados, independentemente de se tratar dos planos social, econômico ou administrativo.
Especificamente focado ao assunto em estudo, o princípio da eficiência pode ser traduzido pelo equacionamento das receitas e despesas públicas, aumentando tanto a base de arrecadação como o volume das soluções implementadas; é o controle fiscal, com maior eficiência, para minimizar gastos e maximizar resultados, com o melhor aproveitamento do crédito público disponível.
Assim, no exercício da função administrativa não é suficiente a observação dos princípios: da legalidade e moralidade, deve o administrador, nas suas ações, buscar resultados ótimos para a sociedade. Desempenhando suas atribuições de forma a obter os melhores resultados possíveis na busca de benefícios que atendam as aspirações da coletividade. Na lição de Hely Lopes Meirelles:
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.[9]
Os princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade são aplicados ao Direito Administrativo como tentativa de impor limitações à discricionariedade administrativa, ampliando-se o âmbito da apreciação do ato administrativo pelo Poder Judiciário. Segundo Agustin A. Gordillo:
A decisão discricionária do funcionário será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma correta e expressa, se é irrazoável, o que pode ocorrer, principalmente, quando:
- não dê os fundamentos de fato ou de direito que sustentam ou,
b) não levem em conta os fatos constantes do expediente e notórios; ou não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se deseja alcançar.[10]
Assim, o que se deseja através desse princípio é avaliar se uma decisão atribuída pelo Poder Público, de integrar discricionariamente uma norma, contribuirá efetivamente para satisfação do atendimento aos interesses públicos. Assim, na Administração Pública, a razoabilidade age orientando seu agente público de modo a atenda à finalidade da lei, e aos interesses públicos de acordo com a conveniência e a oportunidade.
Enquanto no princípio da Finalidade, a norma administrativa deve ser interpretada e aplicada da forma que melhor garanta a realização do fim público a que se dirige. A finalidade dos atos públicos deve ter como destino final o interesse público. E toda ação que o administrador público realizar, e esta, se afaste deste objetivo, incorrerá na ilegalidade de seu ato, podendo este, ser nulo e seu autor penalizado na forma da lei. Segundo a Lei nº. 4717/65 da Ação Popular:
Art. 2° São nulos os atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, nos casos de incompetência, vicio de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade.
Na seqüência o parágrafo único relata que o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto quando se verifica o desvio da finalidade explicitamente ou implicitamente na regra de competência.
Em rigor, o principio da finalidade não é uma simples decorrência do principio da legalidade. E, sim fruto desse princípio, pois corresponde a aplicação da conformidade a sua razão de ser, ou seja, assinala o objetivo em vista do qual a norma foi editada. Portanto os atos incursos no vício de finalidade denominado desvio de poder são nulos.
Assim, é preciso examinar o caso concreto para identificar se o ato em exame atendeu ou concorreu para o atendimento do específico interesse público almejado pela previsão normativa genérica.
A motivação, em regra, não exige forma especifica, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferiu a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos, relatórios, feito por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamentos da decisão. Neste caso, eles constituem a motivação do ato, dele sendo parte integrante.
O princípio da motivação exige que a Administração Pública indica os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, por se tratar de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.[11]
Constata-se que pelo princípio da motivação o administrador público deve justificar seus atos, baseando-se estes nos fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação existente entre a motivação a praticar tal ato e o fato que foi realizado, e conseqüentemente a lei em que se apóia.
Verifica-se por meio desse princípio a existência e veracidade dos motivos e a adequação do objetivo aos fins de interesse público impostos pela lei. Visto que, por serem de interesse público os atos praticados pelos agentes públicos devem ser pautados em motivos que a levaram a praticá-los corroborando à afirmativa que vivemos um Estado Democrático de Direito, onde qualquer cidadão pode questionar a motivação dos atos praticados pela Administração Pública.
Já o princípio do Interesse Público está expressamente previsto no artigo 2º, caput, da Lei nº. 9.784/99, e especificado no parágrafo único, como exigência de “atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei” (inciso II). Fica muito claro no dispositivo que o interesse público é irrenunciável pela autoridade administrativa.
Esse princípio impõe ao administrador público que só pratique atos voltados para o interesse público, ou seja, o interesse da comunidade.
Esse princípio, também chamado de princípio da finalidade pública, está presente tanto do momento da elaboração da lei como no momento da sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador a vincular a autoridade administrativa em toda sua atuação[12].
No direito brasileiro, Hely Lopes Meirelles tratou, pioneiramente, da tese da eficiência como dever da Administração:
Dever da eficiência é o que impõe a todo agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros[13].
Os princípios alicerçam a relação entre o Estado e a sociedade, uma vez que o destinatário da atividade administrativa é sem questionamentos o usuário-cidadão. Dessa forma a prestação de serviços públicos, em geral adequada e eficaz é reconhecida como direito básico da sociedade.
O dever da eficiência defendido por Hely Lopes Meirelles, oriundo da doutrina italiana, foi recepcionado na legislação brasileira pelos Arts. 13 e 25, V, do Decreto-lei nº 200/67, quando determina o controle de resultados. Comentando os mesmos artigos, Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, publicista, analisa:
Na Administração, à semelhança das organizações particulares, o controle, enquanto não é o da legalidade, consiste em apreciar se tudo o que se realiza está em harmonia com as programações planejadas, com as instruções normativas e com os princípios adotados. Traz por finalidade uma função tuteladora que visa apontar faltas ou erros, a fim de que se possa corrigi-los, evitando repetições gravosas[14].
O princípio da economicidade presente no art. 70 da Constituição Federal pouco aplicado na fiscalização contábil, financeira e orçamentária, encontrar-se fortalecido pela inserção do princípio da eficiência ao artigo 37 da Constituição pela Emenda Constitucional nº. 19 de 1998. Desse princípio decorre a procura pela obtenção de resultados satisfatórios na relação custo-benefício das atividades administrativas.
Pelo princípio da Padronização as compras efetuadas pela Administração, sempre que possível e conveniente, devem obedecer este princípio de acordo com artigo 15, I, da Lei de Licitação a fim de que os bens adquiridos atendam o fim desejado, evitando incompatibilidade técnica e destoem dos já adquiridos, quanto ao desempenho. Cabe à entidade responsável pelo certame adotar o modelo padrão escolhido dentre os vários produtos similares existentes no mercado ou criar o seu próprio padrão.
O padrão criado deve vir acompanhado da devida justificativa, instruída por estudos, laudos, pareceres, etc., que demonstrem as vantagens para o interesse público, sob pena de caracterizar fraude ao princípio da licitação, pois não se pode utilizar de subjetividade na avaliação. Restringindo, neste caso, a utilização da faculdade discricionária por parte da Administração.
Como regra básica a transparência, necessária em todo o procedimento administrativo, a padronização deve ser objeto de processo administrativo, devendo seguir o mesmo padrão em todas as fases, devendo ser analisado pela respectiva Comissão auxiliada por técnicos, caso necessário.
Contudo, com a padronização não implica em ausência de licitação, pois deverá efetuada nos casos previstos na lei, devendo o edital indicar claramente a marca e o modelo do bem desejado, padronizado previamente pelo ato administrativo pertinente. Uma vez que somente haverá dispensa ou inexigibilidade de licitação na ocorrência das hipóteses previstas em lei. Quanto ao princípio da Competitividade constante do § 1º, I do Art. 3º da Lei nº. 8666/93 que estabelece:
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Portanto, se o edital estabelecer regras ou condições que comprometam o seu caráter competitivo ou impliquem na restrição das possibilidades normais de competição deverá ser invalidado. Prevendo esta situação o legislador tipificou como crime a fraude da concorrência no Art. 335, do Código Penal.
Ressalte-se que o não comparecimento ou se somente um interessado comparecer ao certame em questão, ou, ainda, se ao final da fase de classificação restar apenas um único concorrente. Verifica-se a inexistência de motivo que obriguem refazer do procedimento o princípio da competitividade está comprometido, visto não ter ocorrido nenhuma irregularidade nos procedimentos ou qualquer fraude comprovada.
A licitação está vinculada ao princípio do Procedimento formal em virtudes das prescrições legais que a regem em todos os seus atos e fases. Essas prescrições derivam da legislação aplicável à matéria, bem como do próprio ato convocatório.
O procedimento formal não se confunde com exigências inúteis e desnecessárias. Portanto, não se deve anular o procedimento ocasionado por meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas apresentadas que, uma vez que sua irrelevância não causa prejuízo à Administração ou aos demais licitantes.
Outro importante princípio é o Sigilo na apresentação das propostas, este princípio provém da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em posição desfavorável aquele cuja proposta fosse conhecida pelos demais licitantes. Assim, para que não haja privilégios, é necessário o total sigilo de todas as propostas, até o momento propício, ou seja, após a habilitação dos proponentes segundo artigo 3º, § 3º combinado com artigo 43, § 1º. Se ocorrer a abertura da documentação ou propostas antes da data aprazada, tal procedimento é nulo, incorrendo o autor nas penalidades do artigo 94 da Lei de Licitações caracterizando ilícito penal.
O princípio basilar de toda a licitação é a Vinculação ao edital, pois a Administração não pode se afastar das formulações exigidas no instrumento convocatório, nem mesmo dispensar ou exigir procedimentos não estabelecidos no mesmo.
3 PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS
O edital é a lei interna do procedimento licitatório, vinculando a seus termos tanto os licitantes como a Administração conforme estabelece o artigo 41 da Lei nº. 8.666/93. É o que nos ensina o douto jurista Hely Lopes Meirelles:
Assim, estabelecidas as regras do certame, tornam-se inalteráveis para aquela licitação, durante todo o procedimento. E mais: Se no decorrer da licitação a Administração verificar sua inviabilidade, deverá invalidá-la e reabri-la em outros moldes, mas, enquanto vigente o edital ou convite, não poderá desviar – se de suas prescrições, quer quanto à tramitação, quer quanto ao julgamento.[15]
Caso haja falhas ou inadequação do edital aos propósitos da Administração, pode ser aditado através de erratas ou elaborado em outros termos, sempre se dando ampla publicidade e reabrindo-se novo prazo, caso tal fato acarrete mudança na elaboração das propostas.
A divulgação do edital tem que ser procedida no Diário Oficial do ente federativo correspondente e em jornal de grande circulação da localidade, podendo a Administração publicá-lo em resumo.
Pelo princípio do Julgamento objetivo o administrador está obrigado a julgar as propostas atendo-se tão somente aos termos do edital segundo artigos 44 e 45 da Lei nº. 8.666/93, dele não podendo se afastar, sob pena de nulidade. Tem como objetivo impedir o subjetivismo que possa vir a ser usado na escolha das propostas, delimitando a margem de valoração pessoal do julgador, inerente a qualquer julgamento.
Após o término do procedimento licitatório, ou seja, após a homologação do resultado do julgamento das propostas, a Administração é obrigada a impelir a entrega do objeto da licitação ao legítimo vencedor do certame a isso se chama adjudicação compulsória.
Não há essa obrigação quando o vencedor desistir expressamente do contrato ou não o celebrar no prazo determinado, podendo ele, o vencedor, assim agir desde que haja justo motivo; em não o ocorrendo, o licitante se sujeita a aplicação das sanções administrativas e/ou cíveis cabíveis à espécie. É vedada a abertura de nova licitação enquanto válida a adjudicação anterior.
Observe-se que a obrigação da Administração é enquanto haja adjudicação, pois apesar da compulsoriedade, que se refere apenas à entrega do objeto unicamente ao vencedor do certame, a Administração não está obrigada a efetuar essa adjudicação, uma vez que configura-se este caso apenas como uma expectativa de direito, sendo facultado à Administração avaliar sua necessidade conforme o momento.
O princípio da Probidade administrativa deve ser o norteador de todos os atos emanados do administrador público. Está ele disposto no artigo 37, § 4º, da Carta Magna. A lei o incluiu como princípio da licitação, naturalmente como uma advertência às autoridades que a processam e julgam, a fim de que fossem observadas as regras de boa conduta administrativa.
Na hipótese de seu descumprimento, poderá seu autor incorrer na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.[16]
Sendo o procedimento licitatório um ato discricionário, pode revogá-lo ou anulá-lo a qualquer tempo, ou ainda adiar o contrato quando ocorrerem motivos para tais condutas, sempre por motivos de conveniência e oportunidade. Não pode o Poder Público agir assim sem justa causa, pois se assim o proceder estará agindo com abuso ou desvio de poder, podendo ser responsabilizado por tal ato.
Com o intuito de consolidar o conceito e importância da licitação legalmente executada dispomos do estudo doutrinário de Hely Lopes Meirelles que conceitua a licitação nos seguintes termos:
Licitação é procedimento administrativo mediante o qual Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e a atua como fator de eficiência e moralidade dos negócios administrativos[17].
A administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, portanto a Administração, ao escolher discricionariamente os candidatos aos quais enviará o convite do certame licitatório, estaria ferindo princípio da igualdade, pois nada impediria que tais propostas sejam direcionadas à determinadas empresas de interesse pessoal dos administrados.
Portanto, os objetos de futuros contratos, material e juridicamente, precisam ser licitados. Dessa maneira, os serviços que a Administração pretenda obter são licitáveis em princípio, essa é a regra, da qual a exceção é a ilicitabilidade de alguns. Na forma da lei, segundo artigo 24 da lei 8.666 que dispõem o rol de licitações dispensáveis e no artigo 25 o rol de licitações inexigíveis.
A Lei de Licitações não expressa em seus dispositivos o princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares, vez que o mesmo encontra-se disciplinado nas próprias regras do Direito. Devido a evolução histórica da atividade do Estado tutor apenas dos direitos individuais passando a preocupar-se com os interesses sociais, a Administração fundamenta-se neste princípio, estreitamente, ligado ao princípio da indisponibilidade do interesse público, ou seja, ao administrador deve zelar pelo interesse da coletividade.
Portanto, destacar-se que os procedimentos das contratações públicas não podem ocorrer em conformidade ao livre arbítrio dos administradores, como ocorre no setor privado, que mesmo com essa prerrogativa utilizam-se da licitação para diminuir custos gerando maior lucro para as empresas. Sendo assim, o gerenciador não pode dispor do interesse público em detrimento da proteção aos dos particulares.
Atendendo ao Princípio da supremacia do Interesse Público sobre o Privado, ao Estado não é permitido contratar livremente. Sendo necessário para contratação pelo Estado com terceiro a ocorrência de um processo amparado por lei, ou seja, a licitação executada conforme modalidade prevista.
A contratação pública seja de bens ou serviços, efetiva uma despesa que, deve ser prevista no orçamento do respectivo órgão contratante para que possa ser efetuada. Como procedimento administrativo sujeita-se às formulações da lei, dela não podendo esquivar-se. Fazendo uso da licitação, e esta para ser válida deve fundamentar-se na lei que prevê uma série de atos seqüenciais de competência da própria Administração e outros, de responsabilidade dos participantes praticados de forma seqüencial para atender ao fim determinado.
Justifica-se, portanto, a importância do planejamento das ações públicas na elaboração de um orçamento e projeto detalhado, indicando os respectivos custos unitários, para que possa ser estimado o custo da contratação de obras e serviços para que seja consolidado o projeto executivo. Sendo importante afirmar que na hipótese de causar prejuízos ao erário, aplicar-se-á as penalidades cabíveis da lei ao gestor que não observar o dispositivo legal.
A licitação é meio para a efetivação de contratações na Administração Pública. Sendo, assim, a lei determina modalidades de licitar do Estado vinculadas ao Princípio da supremacia do Interesse Público sobre o Privado na tentativa de suprir as necessidades coletivas.
No rol de modalidades licitatórias legalmente constituídas estão presentes: concorrência, tomada de preço, convite, concurso, leilão e pregão. Sendo vedada a combinação entre as modalidades conforme artigo 22 da Lei de Licitação.
A lei específica para cada modalidade de licitação procedimentos e prazos. Respeitadas as exceções estabelecidas na Lei, o que determina a modalidade da contratação é o valor do objeto a ser contratado.
Além de estabelecer as modalidades de licitação, a Lei nº. 8.666/93 em conformidade com o art. 45 prevê os tipos de julgamento das propostas, que devem ser estabelecidos no edital convocatório de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. Os critérios podem ser: menor preço, melhor técnica, técnica e preço ou, ainda, maior lance ou oferta.
O pregão é a modalidade de licitação mais recente entre as demais. É utilizado para aquisição de bens e serviços comuns, de qualquer valor. A disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas seguidas de lances em sessão pública. Sua aplicação não está vincula ao valor do contrato, mas à natureza da prestação do serviço que será executado.
A inversão das fases de propostas e de habilitação é outra característica marcante desse procedimento, dessa forma somente será analisada a habilitação do licitante que formulou a melhor proposta, que ocorre por uma disputa de lances.
O pregão é modalidade que vem sendo usada frequentemente, por se tratar de moderna ferramenta que se utiliza de tecnologias de informação, especialmente, a internet, realizando o chamado pregão eletrônico regulamentado pelo Decreto nº. 1.235, de 17 de dezembro de 2003, que estabelece as normas e procedimentos. Mecanismo que promove novo tipo de relação com os fornecedores.
Nessa modalidade os licitantes apresentam propostas e fazem lances via internet, oferecendo o seu menor preço sem precisarem se deslocar ao local que seria realizado o pregão, gerando maior agilidade e ao mesmo tempo segurança, para a realização das atividades da Administração Pública.
A utilização do comércio eletrônico, a contratação através de registro de preços e a incorporação do pregão como modalidade de licitação são exemplos da preocupação com a otimização dos processos e efetivação dos princípios da economicidade e eficiência garantindo a prestação de serviços de interesses social.
A Administração Pública, campo de aplicação do Direito Administrativo contemporâneo, exerce sua atividade e cumpre seus propósitos através de uma figura jurídico-institucional que é o contrato administrativo. E, em estrita decorrência do regime republicano, e por ordem constitucional, o contrato só pode ser celebrado quando precedido de licitação, salvo hipóteses previstas em lei.
A licitação representa, notoriamente, um termômetro da Administração. Quando bem formalizada, é um instrumento de otimização do gasto público, limitador da discrição administrativa, contribuindo para a concretização dos princípios da Administração, expressos nos Arts. 37 e 70 da Constituição Federal.
O Art. 37 da Constituição foi pioneiro, na história constitucional do País, ao submeter a Administração Pública direta, indireta e fundacional aos clássicos princípios do Direito Administrativo: legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. E através de Emenda Constitucional acrescentou-se, oportunamente, o princípio da eficiência.
O princípio da eficiência visualiza o destinatário último da atividade administrativa, ou seja, o cidadão detentor de direitos básicos em especial prestação eficaz de serviços públicos em geral.
O princípio da economicidade, preexistente no art. 70 da Constituição, pouco aplicado na fiscalização contábil, financeira e orçamentária, encontrar-se-á certamente fortalecido pela inserção do princípio da eficiência.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Evidencia-se, pois, a partir dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade, o nítido liame entre a legislação vigente sobre licitações e contratos e a Lei de Responsabilidade Fiscal. Em ambas as áreas, as normas gerais têm caráter pragmático imediato, imprimem definições e parâmetros, especificam ritos e controles, voltados, concretamente, para a operacionalização do conteúdo conceitual dos princípios administrativos, proporcionando maior controle de resultado.
Portanto na lei de licitação quanto na, de responsabilidade, têm-se a intenção de estender um programa uniforme dotado de parâmetros de controle a todos os níveis políticos. Dentre algumas possibilidades de reflexão jurídica, surgidas com a sanção da LRF, uma das mais importantes é a sua repercussão no campo das licitações e contratos para obras, serviços, compras e alienações da Administração Pública.
A Lei de Responsabilidade Fiscal almeja fortalecer os ditames legislativos preexistentes, afetos ao orçamento. Determinando ação planejada, transparente, preventiva e corretiva de riscos e desvios que possam afetar o equilíbrio das contas públicas. O que viabiliza o cumprimento de metas de resultados entre receita e despesa obedecendo a limites e condições orçamentárias.
A licitação e o contrato são os atos decisórios definidores do exercício da gestão pública. Por conseguinte, o substrato que desejamos enfatizar, quando se menciona a “responsabilidade na gestão fiscal”, é, precisamente, a conformidade desses procedimentos com o planejamento.
Observou-se que o contrato é o instrumento por excelência da ação governamental, pois especificamente aos atos decisórios referentes à contratação, incluindo os antecedentes necessários de abertura de processo licitatório, ou ratificação de dispensa ou inexigibilidade determinam a concretização da prestação de serviço fim último da administração pública. Sendo aduzidas novas cautelas o que resulta na maior importância da chamada “fase interna” dos certames, com especificações e controles adicionais. A maioria das irregularidades do procedimento licitatório ocorre em razão de desprezo a cautelas e pré-requisitos legais, que não foram adotados na fase interna.
Nesta, as deficiências podem ser corrigidas. Entretanto, anunciado o edital, mediante o aviso, a falha sanável cristaliza-se como vício definitivo, e só será solvido pelo desfazimento. Certos de que as irregularidades podem ser erradicadas desde que licitação seja pautada no bem comum, conforme os princípios constitucionais e a legislação específica, proporcionando a todos os interessados a segurança de um processo eficiente, moral e econômico. Por se tratar de ato público, como mencionado acima, o procedimento licitatório deve ser fiscalizado com a finalidade de minimizar erros e/ou desvio. E verificar a aplicação dos princípios específicos na lei de licitação, fundamentados nos princípios constitucionais. Garantindo a comprovação da eficiência, eficácia e efetividade do processo licitatório, estabelecendo a indisponibilidade do interesse público. Por conseguinte, ressalta-se a necessidade de controle e acompanhamento processual nas licitações por parte dos órgãos especializados a Auditoria e Tribunais de Contas como por parte da sociedade no intuito de consolidar uma cultura de gestão pública séria e comprometida com a efetividade da prestação de serviços.
REFERÊNCIAS
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[1] Trabalho de conclusão do curso de pós-graduação lato sensu a distância em Direito Público pelo convênio UCDB/ CPC Marcato. Teresina, 2011.
[2] Advogada – Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI). Especializanda em Direito Público pela Universidade Católica Dom Bosco (UCDB). Tecnóloga em Informática – Graduada em Tecnologia da Informação pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia – PI (IFPI). Especialista em Banco de Dados pelo IFPI-PI. Apoio Financeiro dos Projetos do Centro de Educação Aberta e a Distância (CEAD/UFPI). E-mail:[email protected].
[3] Professora e Coordenadora Pedagógica da UCDB Virtual. Mestre em Educação pela UFMS. Orientadora metodológica do Trabalho de Conclusão de Curso de pós-graduação lato sensu da UCDB/CPC Marcato. E-mail: [email protected].
[4] Advogado. Graduado em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco, UCDB, Campo Grande-MS, Brasil. Pós-Graduado “Lato Sensu” em Direito Constitucional pela Universidade para o Desenvolvimento do Estado e da Região do Pantanal, UNIDERP, Campo Grande-MS, Brasil. Mestre em Direito – Empreendimentos Econômicos, Desenvolvimento e Mudança Social, Universidade de Marília, UNIMAR, Marília-SP, Brasil. Professor das disciplinas de Direito Civil e Direito Econômico do Curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco, UCDB, Campo Grande-MS, Brasil. Professor das disciplinas de Direito Civil – Direito das Coisas da Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Civil e Processo Civil da Universidade Católica Dom Bosco, UCDB, Campo Grande-MS, Brasil. Supervisor do Núcleo de Pesquisa e Monografia Jurídica do Curso de Direito da Universidade Católica Dom Bosco, Campo Grande-MS, Brasil. E-mail: [email protected]
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 236.
[6] Id. ibidem, p. 236.
[7] RIGOLIN, Ivan Barbosa & BOTTINO, Marco Tullio. Manual Prático das Licitações. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 64
[8] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. cit., p. 62.
[9] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2005, p. 98.
[10] GORDILLO, Augustín. Princípios gerais de direito público. Tradução de Marco Aurélio Greco. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 183-187.
[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op cit. p. 73.
[12] Id. ibidem, p. 59.
[13] MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit. p. 99.
[14] FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. Fundações e Empresas Públicas. RT, São Paulo, 1972.
[15] MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2007, p. 175.
[16] MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit. p.111.
[17] MEIRELLES, Hely Lopes. Op cit. p. 274.
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