Por Rodolfo Queiroz Laterza e Raquel Gallinati

 Por Raquel Gallinati e Rodolfo Queiroz Laterza

Não concordamos com a interpretação do caso pelo STJ que anula a condenação de 10 anos por tráfico e solta integrante do PCC com base no garantismo penal. Não se deve confundir garantismo penal com impunidade, pois a punição do delito é uma das funções essenciais do direito penal que está relacionada à proteção dos direitos fundamentais das vítimas e da sociedade em geral.

O garantismo, corrente teórica do direito, que emergiu na Itália nos anos 70, pressupõe assegurar que o sistema de justiça criminal opere de forma justa e equilibrada, respeitando as garantias e direitos fundamentais estabelecidos na Constituição, jamais influenciar a política criminal para desencarceramento ou flexibilidade da prerrogativa de punir do Estado.

No Brasil, por fatores ideológicos corporativos, deturpou -se toda essa corrente teórica que o jurista italiano Ferrajoli, como seu maior difusor, jamais assim direcionou.

Causa preocupação esta nova interpretação dada pelo STJ ao invocar o garantismo penal para invalidar a fundada suspeita e que absolve e dá liberdade a criminosos de alta periculosidade como o traficante conhecido como o traficante Batatinha, Leonardo da Vinci Alves de Lima, considerado um dos chefes da organização criminosa Primeiro Comando da Capital (PCC) que foi encontrado ao ser abordado com mais de dois quilos de cocaína.

Dessa forma, as recentes decisões do STJ não encontram respaldo real na teoria difundida Luigi Ferrajoli. Pelo contrário, o jurista italiano defende um direito penal que proteja os direitos fundamentais devendo estar presente em todas as etapas do processo penal, desde a investigação até a execução da pena, mas que ao mesmo tempo preserve a sua função essencial de proteção dos direitos fundamentais como a segurança pública e a paz social.

Ainda a jurisprudência do STJ contraria também mecanismos previstos no Código de Processo Penal que relativizam a teoria dos frutos da árvore envenenada ao alegar que a percepção de nervosismo do averiguado por parte de agentes públicos é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita para fins de busca pessoal, (REsp n. 1.961.459/SP, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 8/4/2022); HC n. 791.754/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Sexta Turma, DJe 17/3/2023; AgRg no HC n. 802.919/GO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/4/2023; e AgRg no HC n. 749.983/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/4/2023.

A doutrina dos frutos da árvore envenenada é um princípio jurídico que visa impedir que provas obtidas de forma ilegal ou inconstitucional sejam utilizadas em processos criminais. No entanto, existem duas exceções à esta teoria que podem relativizar a sua aplicação e permitir a utilização de provas obtidas de forma ilegal ou inconstitucional em alguns casos específicos.

São elas:

1. Exceção de fonte inevitável;

2. Exceção de fonte autônoma.

Essas exceções permitem o uso de uma prova obtida de forma ilegal ou inconstitucional se for comprovado que a mesma teria sido descoberta de qualquer forma, por meios legais e independentes da diligência inicialmente realizada pela autoridade policial ou que a mesma foi obtida independentemente da violação à lei ou à Constituição.

A fundada suspeita para fins de busca pessoal é um juízo de probabilidade que busca a posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito de acordo com o Código de Processo Penal. E para os ministros, o policial deve assumir o risco, com a própria vida, do abordado por exemplo carregar uma arma, pois o nervosismo por si “só” é insuficiente para a abordagem, sob pena de sua percepção ser subjetiva e invalidar a prisão.

Para solucionar este problema interpretativo, tramita na Comissão de Direitos Humanos e Minorias da Câmara dos Deputados, o PL 1532/22, que dispõe sobre a abordagem policial como fundamento de poder de polícia do Estado e instrumento de proteção de direitos humanos e de preservação da ordem pública. Estabelece critérios e diretrizes para a realização de abordagens preventivas, como o princípio da proporcionalidade e razoabilidade. O projetos busca estabelecer um equilíbrio entre a garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos e a atuação policial no combate ao crime, através de normas claras e objetivas que orientem a abordagem preventiva e probatória pessoal.

É importante lembrar que muitas vezes a polarização ideológica pode impedir uma análise objetiva e imparcial dos problemas e limitações existentes em determinadas políticas públicas e ações governamentais. É preciso olhar para os fatos e avaliar de forma crítica e racional a realidade, buscando soluções que respeitem os direitos fundamentais dos cidadãos e que promovam a justiça e a igualdade.

O garantismo penal não significa ser contra o direito penal ou defender a impunidade. O garantismo como teoria político-juridica, em sua essência, busca garantir que a aplicação do direito penal se dê dentro dos limites estabelecidos pelos direitos fundamentais dos cidadãos, assegurando que o sistema de justiça criminal atue de forma justa, equilibrada e proporcional.

É crucial que os ministros do STJ considerem a realidade das ruas e a experiência dos policiais ao interpretar a fundada suspeita e outros conceitos jurídicos relacionados à segurança pública.

Não podemos permitir que interpretações abstratas e desfocadas do contexto fático sejam usadas como desculpa para enfraquecer o combate ao crime e proteger criminosos de alta periculosidade.

É preciso equilíbrio e bom senso nessa discussão, porque a segurança pública é um direito fundamental de todos os cidadãos.

Sobre os autores

Rodolfo Queiroz Laterza
Delegado de Polícia; historiador; pesquisador de temas ligados a conflitos armados e geopolítica; mestre em Segurança Pública e Presidente da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil.

Raquel Gallinati
Delegada de Polícia; pós-graduada em Ciências Penais, em Direito de Polícia Judiciária, e em Processo Penal; mestre em Filosofia; e Diretora da Associação dos Delegados de Polícia do Brasil e Embaixadora do Instituto Pró vítima

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