Por William Garcez

Por William Garcez, Delegado de Polícia (RS). Pós-graduado com Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal.
Professor de Direito Penal da Fundação Educacional Machado de Assis – FEMA. Autor de diversos artigos jurídicos.

Não é novidade que o sistema penitenciário brasileiro encontra-se em estado de calamidade, inviabilizando o cumprimento da pena de maneira digna, afrontando direitos previstos na Lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais) e, sobretudo, na Constituição Federal, forjada a partir de ideais voltados à dignidade da pessoa[1], o que, inclusive, elenca como um princípio fundamental da República[2].

Aliado à precariedade das celas, do ponto de vista estrutural, há, ainda, o problema da superlotação do sistema carcerário brasileiro, que se estende por décadas. Esse cenário, marcado pela violação permanente de direitos fundamentais foi definido pelo Supremo Tribunal Federal[3] como um “estado de coisas inconstitucional”, instituto que tem origem nas decisões da Corte Constitucional Colombiana[4].

É inferência certeira que da superlotação carcerária decorrem riscos aos direitos fundamentais dos detentos, v.g., direito à saúde, à integridade física e à vida, como também aos direitos fundamentais da sociedade, os quais, de um modo geral, vêm consubstanciados no direito à segurança. Esse quadro caótico, a toda evidência, reflete na violação do princípio da dignidade da pessoa, suprassumo jurídico-social internacional[5].

Nesse jaez, reconhecido esse estado de coisas inconstitucional no sistema penitenciário brasileiro, é corolário lógico que existe um número amplo de pessoas que são atingidas por violações de direitos fundamentais. Não há violação apenas aos direitos dos detentos, mas da sociedade como um todo, pois esta tem interesse na correta execução das medidas restritivas de liberdade para que atinjam a finalidade pretendida.

É consenso que o Estado Democrático de Direito pressupõe uma política integral de proteção dos direitos fundamentais. Assim sendo, o dever de proteção estatal não pode se restringir à verificação de apenas uma ótica de tutela, sendo necessário, assim, despender legítima atenção ao duplo viés dos direitos fundamentais.

Segundo orientação pacífica no Supremo Tribunal Federal[6] é perfeitamente admissível o controle jurisdicional de políticas públicas quando devidamente comprovada a omissão estatal na matéria, inclusive, esse assunto está sedimentado em outros Tribunais Superiores do país[7], como na hipótese ventilada, i.e., de grave violação de direitos fundamentais decorrentes da falência do sistema penitenciário.

Portanto, a violação de direitos e garantias fundamentais legitima o controle judicial de políticas públicas quando há inércia do Poder Executivo em tratar de tema afeto ao interesse coletivo. E, para enfrentar litígios dessa espécie, o Poder Judiciário terá que fixar remédios estruturais destinados à (re)adequação e correção daquela política pública que constatar deficiente, sob o ponto de vista dos direitos humanos. O detalhe: esse objetivo organizacional não é possível por meio de decisões tradicionais.

Uma medida que tem sido adotada pelos juízes da execução penal no Brasil é a interdição das penitenciárias, sem, no entanto, adotar medida efetivamente eficazes para “(re)adequar e corrigir” a precariedade e a superlotação carcerária. A simples interdição de presídios, s.m.j, além de não resolver o problema do sistema carcerário, cria outro de proporções ainda mais desastrosas, qual seja: a manutenção da custódia de presos em estabelecimentos de segurança pública.

Não se olvide que, segundo o STF[8], o controle judicial de atos:

“…confere ao Tribunal uma ampla latitude de poderes, tem-se entendido que a técnica só deve ser manejada em hipóteses excepcionais, em que, além da séria e generalizada afronta aos direitos humanos, haja também a constatação de que a intervenção da Corte é essencial para a solução do gravíssimo quadro enfrentado. São casos em que se identifica um “bloqueio institucional” para a garantia dos direitos, o que leva a Corte a assumir um papel atípico, sob a perspectiva do princípio da separação de poderes, que envolve uma intervenção mais ampla sobre o campo das políticas públicas”.

Se (e, por favor, leiam o condicional) não estivéssemos estagnados em um estado de coisas inconstitucionais, no que se refere ao sistema carcerário, talvez fosse mais fácil ao Poder Judiciário realizar o controle jurisdicional desse serviço público mediante a “simples interdição” dos presídios superlotados. Entretanto, essa não é a nossa realidade e, optando por realizar o controle judicial, cabe ao Poder Judiciário tutelar de maneira efetiva os direitos fundamentais que entende estejam sendo violados pela inércia do Poder Executivo, sob pena de apenas transferir de dimensão e agravar um problema, sem, no entanto, contorná-lo de forma razoável.

Prisões devem ser cumpridas em estabelecimentos penitenciários, não em estabelecimentos de segurança pública, como as Delegacias de Polícia, e virar as costas para isso é desconsiderar, da mesma forma, o princípio da dignidade da pessoa e os direitos fundamentais do detento e da sociedade. Explico.

Ao tratar da segurança pública, a Constituição Federal elenca todos os órgãos encarregados de exercê-la, bem como distribui as suas atribuições de forma clara e específica. Nesse ponto, o artigo 144 e seus parágrafos elencam as funções dos órgãos de polícia judiciária e de polícia administrativa, não contemplando, em nenhuma hipótese, a escolta, segurança ou custódia de presos.

Completando a regulamentação dos serviços estatais, no que tange a custódia de presos, a Lei das Execuções Penais aponta o “itinerário” a ser seguido pelo Estado, deixando transparecer que essa atividade compete à administração penitenciária[9]. Inclusive, a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) preconiza que o sistema penitenciário nacional deve atuar harmonicamente com a coordenação das atividades de todos os “órgão da execução penal”, elencados no art. 61, como, por exemplo, o Juízo da Execução, o Ministério Público, a Defensoria Pública e os Departamentos Penitenciários.

Salientamos, por oportuno, que polícia judiciária[10] sequer consta no rol do referido dispositivo legal, o que, a contrário senso, autoriza a inferência de que não possui qualquer atribuição na esfera da execução penal ou administração penitenciária, aqui compreendida, por lógico, a escolta, segurança ou custódia de presos.

Na sequência, a Lei 7.210/84 aponta de forma taxativa e categórica os estabelecimentos em que presos devem ser mantidos. Nesse passo, referimos, os condenados devem ser recolhidos em penitenciária, colônia ou casa de albergado[11] e os presos provisórios devem ser mantidos em cadeia pública[12].

Em nenhuma das hipóteses há previsão legal para que presos sejam mantidos em Delegacias de Polícia, que, inclusive, sequer são estabelecimentos penais, não possuindo estrutura física condizente[13], verba para manutenção de presos ou agentes com treinamento específico para esse mister[14]. Inclusive, por todos esses fundamentos, o Supremo Tribunal Federal decidiu que atividades relativas a estabelecimentos prisionais não competem à polícia judiciária[15].

Nesse jaez, referimos, embasados no art. 306, §1°, do Código de Processo Penal, que o detido somente deve permanecer na delegacia de polícia em duas hipóteses, i.e., em caso de flagrante delito, durante o tempo necessário para a confecção do auto de prisão e expedição da nota de culpa; ou, em caso de cumprimento de mandado de prisão cautelar, temporária ou preventiva, durante o tempo necessário à formalização da ocorrência e comunicações de praxe.

Cumpre asseverar, ainda, que, em complemento às normativas da União, todos os Estados-Membros estão autorizados a possuir regramento interno acerca dos serviços de administração carcerária, pois a competência para legislar sobre direito penitenciário é concorrente[16]. Desta forma, gize-se, no Estado do Rio Grande do Sul, a Lei Complementar 13.259/09, em simetria com a legislação federal, refere ser atribuição da Superintendência dos Serviços Penitenciários – SUSEPE “realizar custódia, escolta, disciplina e segurança dos presos”, bem como “realizar o deslocamento interno e externo dos presos”[17].

Na esteira desses argumentos, ponderamos que a manutenção de presos em estabelecimentos não destinados a esse fim, v.g., Delegacias de Polícia, acarreta a mesma consequência jurídica do que a sua manutenção em penitenciárias superlotadas ou em situações precárias, qual seja, a violação de direitos fundamentais.

E, concluindo o tirocínio, é necessário atentar para o seguinte fator: ocorrendo custódia de presos em Delegacias, além da violação dos direitos fundamentais do preso, diante de todos os argumentos já expostos, há violação dos direitos fundamentais dos agentes da polícia judiciária, cujas atribuições são distintas dos agentes penitenciários, restando engolfados em um ambiente ostil e em nítido desvio de função. E, ainda, para nós, há perceptível violação dos direitos fundamentais dos cidadãos, que, comparecendo à Delegacia de Polícia para usufruir dos seus serviços tradicionais, estarão envolvidos em um ambiente penitenciário, sem estrutura para tanto, sob perigo iminente, gerado, v.g., por situações de motim, fuga ou tentativa de regate, decorrente da presença de presos no local.

Frisamos, ancorados nesses argumentos e, sobretudo, no duplo viés dos direitos fundamentais, que esse indesejado desvio de função não pode ser aceito, sob hipótese alguma, pelas autoridades de polícia judiciária, i.e., os delegados de polícia[18], uma vez que, além de violar a legislação constitucional e infraconstitucional doméstica, há afronta os artigos 1° e 2° do Código de Conduta para os Funcionários Responsáveis pela Aplicação da Lei, adotado pela Assembléia Geral da ONU na Resolução 34/169[19] e às Regras Mínimas para o Tratamento de Presos, igualmente referendado pela Organização das Nações Unidas[20].

Sob esse prisma, entendemos, interditar um presídio em razão da precariedade das condições de sua estrutura ou da sua superlotação, simplesmente, não atende ao princípio da dignidade da pessoa quando uma solução ao menos razoável não for apresentada. Ou seja, para tutelar de forma mais efetiva esse princípio fundamental, deve o magistrado responsável ser engenheiro de uma ação completa para a satisfação dos direitos individuais e coletivos, sob pena de apenas apontar a inércia do Poder Executivo, não zelando, efetivamente, pela garantia da dignidade.

Conforme referimos no início, é admissível e louvável o controle judicial de políticas públicas quando evidente a omissão estatal, no entanto, não é razoável que o Poder Judiciário aponte a inércia do Executivo e, em seguida, incorrera no mesmo erro, fechando os olhos ao fato de que os presos possam ficar custodiados em Delegacias, que, conforme dissemos, não são estabelecimentos penitenciários, mas sim de segurança pública.

É dever do Poder Judiciário retirar os demais poderes e os demais órgão da execução penal do estado de inércia, coordenando ações que objetivem a solução do problema e, sistematicamente, monitorar os resultados alcançados. Não basta que os juízes da execução penal apontem o dedo e, em seguida, lavem as mãos, deslocando o problema das penitenciárias às Delegacias de Polícia.

Em outros termos, é preciso que todos os órgãos referidos no art. 61 da Lei 7.210/84, mas principalmente os juízes da execução, que possuem a palavra final nestas questões, zelem pela correta execução da pena e pelos direitos fundamentais. Nesse passo, conforme frisamos, a simples interdição dos presídios não implementa esse objetivo, devendo ao menos ser sinalizado como deve ocorrer a custódia dos presos pelos estabelecimentos penais durante a vigência dos efeitos da decisão judicial[21], já que a interdição de penitenciárias não tem o condão de transferir as atribuições dos seus agentes às instituições da segurança pública.

Com escusas à tautologia, frisamos, a responsabilidade pela custódia, transporte e segurança de presos é da Superintendência dos Serviços Penitenciários, sendo que a polícia judiciária somente tem o dever de realizar a sua custódia durante o tempo necessário à formalização dos atos que compõem o procedimento da detenção[22].

Portanto, inconcebível a permanência de presos nas Delegacias por tempo maior do que o necessário para formalização dos atos atinentes a sua prisão, o que coloca em risco a segurança dos policiais civis, dos cidadãos que estiverem nas unidades da polícia judiciária, dos moradores do entorno da Delegacia e do próprio preso.

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[1] Na ordem constitucional atual a dignidade da pessoa é o suprassumo dos princípios, não havendo nenhum outro que a ele se sobreponha. Com efeito, Joaquín Arce y Flóres-Valdés assevera que há uma forte “tendência de reconhecimento do ser humano como centro e fim do direito” (Apud NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. – 3ª Edição. São Paulo: Método, 2012, p. 61).

[2] Art. 1°, inc. III, da Constituição Federal.

[3] STF, ADPF 347, rel. min. Marco Aurélio, Dj. 9/9/2015.

[4] A primeira decisão da Corte Constitucional Colombiana que reconheceu o “estado de coisas inconstitucional” foi proferida em 1997 (Sentencia de Unificación; SU 559), numa demanda promovida por vários professores que tiveram seus direitos previdenciários violados pelas autoridades públicas deforma generalizada, contínua e sistemática.

[5] Na jurisprudência do STF, “em matéria de direitos humanos, a interpretação jurídica há de considerar,necessariamente, as regras e cláusulas do direito interno e do direito internacional, cujas prescrições tutelares se revelam – na interconexão normativa que se estabelece entre tais ordens jurídicas – elementos de proteção vocacionados a reforçar a imperatividade do direito constitucionalmente garantido.” (HC 82.424, Tribunal Pleno, rel. min. Moreira Alves, Dj. 19/03/2004).

[6] STF, AI 598212, rel. min. Celso de Mello, Dj. 20/06/2013.

[7] TJRS, Apelação e Reexame Necessário 70065615940, rel. des. Tasso Caubi Soares Delabary, DJ 01/11/2012.

[8] Trecho da petição inicial da ADPF 347.

[9] Art. 82 da Lei 7.210/84.

[10] I.e., Polícia Federal e Polícias Civis dos Estados.

[11] Conforme determinação dos artigos 87, 91 e 93 da LEP, respectivamente.

[12] Nos termos do art. 102 da LEP.

[13] Título IV da Lei 7.210/84.

[14] Título III, Capítulo VI, Seção III da Lei 7.210/84.

[15] STF, ADI 3.916, rel. min. Eros Grau, Dj. 14/05/2010.           

[16] Art. 24 da Constituição Federal.

[17] Anexo II, Item II, subitens 1 e 1.1.          

[18] Nunca esquecendo que o delegado de polícia é o “primeiro garantidor da legalidade e da Justiça”, como reconheceu o ministro Celso de Mello (STF, HC 84.548, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 21/06/2012).

[19] Os dispositivos referidos orientam que “os funcionários responsáveis pela aplicação da lei deverão cumprir, em todos os momentos, o dever que a lei lhes impõe, servindo a comunidade e protegendo todas as pessoas contra actos ilegais, em conformidade com o elevado grau de responsabilidade exigido pela sua profissão”, bem como que “no desempenho das suas funções, os funcionários responsáveis pela aplicação da lei deverão respeitar e proteger a dignidade humana e manter e defender os direitos humanos de todas as pessoas”.

[20] Adotadas pelo I Congresso da ONU para a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Delinquentes, realizado em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Económico e Social das Nações Unidas através das suas Resoluções 663 C (XXIV), de 31 de Julho de 1957 e 2076 (LXII), de 13 de Maio de 1977.

[21] Entendemos que, diante dos argumentos expostos, a melhor solução a ser dada pelo Poder Judiciário ao proceder-se à interdição de presídios seria: a) determinar que, durante o período de interdição do estabelecimento, os agentes penitenciários recebam os presos que lhes forem apresentados pela polícia judiciária e, em prazo fixado pelo juízo, providenciem seu remanejamento para outra casa prisional; b) determinar que a Superintendência dos Serviços Penitenciários viabilize a obtenção de vagas em outros estabelecimentos penais para futuras prisões que se fizerem necessárias a partir da interdição; e, c) fixe multa diária para o descumprimento dessas medidas.

[22] Inclusive, no Rio Grande do Sul, em harmonia com o Código de Processo Penal, tal previsão consta na Portaria n.° 178/98 SJS, que estabelece o Manual de Procedimentos Operacionais dos Órgãos da Secretaria de Segurança Pública.

Sobre o autor

William Garcez é Delegado de Polícia (RS). Pós-graduado com Especialização em Direito Penal e Direito Processual Penal.
Professor de Direito Penal da Fundação Educacional Machado de Assis – FEMA. Autor de diversos artigos jurídicos.

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