Por Flávia T. Ortega

Até 2015 o STF entendia ser VEDADA a incidência do princípio da insignificância ao reincidente, com a ressalva do reincidente genérico, pois para a Suprema Corte apenas seria excluído no tocante à reincidência específica.

Ocorre que, em 2016 o STF, em dois julgados (mencionados abaixo) tem se posicionado diversamente. Vejamos:

“Ementa: PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. No caso concreto, a maioria entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, reconhecendo, porém, a necessidade de abrandar o regime inicial de cumprimento da pena. 4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.”(HC 123108, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-018 DIVULG 29-01-2016 PUBLIC 01-02-2016)

“Ementa: PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO TENTADO. RÉU PRIMÁRIO. QUALIFICAÇÃO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. 3. Caso em que a maioria formada no Plenário entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, nem abrandar a pena, já fixada em regime inicial aberto e substituída por restritiva de direitos. 4. Ordem denegada.” (HC 123734, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 01-02-2016 PUBLIC 02-02-2016).

Logo, nota-se que a tendência jurisprudencial é a aplicação do princípio da insignificância também ao reincidente (assim como já se posiciona o STJ). Assim, o fato de agente ser reincidente não impede, por si só, a aplicação do princípio da criminalidade de bagatela, devendo o juiz considerar os elementos do caso concreto para aplicar ou não o aludido princípio.

O STF vinha entendendo e se posicionando (antes de proferir os julgados supramencionados) no sentido de ser vedada a incidência do princípio da insignificância ao reincidente, pois cuida-se de instituto de política criminal (não havendo interesse da sociedade no deferimento do benefício àquele que já foi definitivamente condenado pela prática de uma infração penal.

Para o STJ, admite-se o princípio da insignificância em favor do reincidente, tendo em vista que este postulado exclui a tipicidade do fato, e a REINCIDÊNCIA (agravante genérica) é utilizada somente na dosimetria da pena. Em outra palavras, não há relevância penal tanto para o primário quanto para o reincidente.

Resta aguardar os próximos “capítulos” da jurisprudência brasileira.

Sobre a autora:

Flávia T. Ortega é Advogada

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