JURÍDICO
‘Licitação sustentável’, por Vagner Bertoli
JURÍDICO
RESUMO
A licitação sustentável, instrumento a ser utilizado pela Administração Pública, como indutora nas compras e prestação de serviço, na busca de um meio ambiente ecologicamente sustentável para as presentes e futuras gerações. A licitação é o procedimento adotado pela Administração Pública para selecionar, dentre várias, a melhor proposta, visando futura celebração de contrato. A Administração Pública, responsável por grande parte da contratação de produtos e serviços, deve adotar posturas em suas licitações, de modo a conscientizar a todos sobre a responsabilidade social com o meio ambiente. Objetiva ser indutora na produção de produtos e serviços alinhados com o desenvolvimento sustentável, pois, desta forma, o custo benefício será maior.
Palavras – chave: Licitação Sustentável. Meio Ambiente.
ABSTRACT
Green procurement, a Public Administration instrument, acts like an inducer in purchasing and service provision, to find an ecologically sustainable environment for present and future generations. Procurement is a Public Administration procedure, used to select, among several, the best proposal, aimed at future contract award. Public Administration, responsible for much of goods and services procurement, must adopts postures in their procurement to teach everyone social responsibility to the environment. The goal is to achieve a sustainable development in goods and services production, because, in this way, the cost benefit will be greater.
Key-Word: Green procurement. Environment.
1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A atividade estatal não se concretiza pela atuação isolada dos agentes públicos, sendo comum valer-se de pessoa ou órgão estranho à sua estrutura, para a realização do interesse público, revelado pelo desempenho de serviços burocráticos internos ou pela prestação de serviços públicos direcionados aos administrados.
Quando o Poder Público julga necessário socorrer-se de pessoa física ou jurídica para concretizar seus objetivos, se vale de contratos e, para tanto, a Constituição da República e a lei estabelecem uma série de limites à atuação estatal, exigindo a obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Assim, os contratos realizados pela Administração Pública devem, em regra, ser precedidos de procedimento que vise assegurar a obediência a tais princípios e proporcione a seleção da proposta mais vantajosa, garantindo, ainda, igual oportunidade a todos que manifestarem interesse em celebrar tais ajustes com o Poder Público.
Como grande consumidora de bens e serviços, a Administração Pública pode fazer a diferença na contratação, licitando objeto em conformidade com a manutenção e preservação do meio ambiente.
Buscando a preservação do meio ambiente, a Administração Pública deve programar-se para as compras, evitando desperdício de materiais, refletindo assim na sustentabilidade, uma vez que os recursos naturais não têm caráter de perpetuidade.
A licitação é o procedimento adotado pela Administração Pública para selecionar, dentre várias, a melhor proposta, visando futura celebração de contrato. A Administração Pública como uma das maiores contratantes, deve adotar posturas em suas licitações, conscientizando a todos sobre a responsabilidade social com o meio ambiente.
2 LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO
Os ajustes contratuais entabulados pela Administração Pública, em regra, exigem a realização de licitação, sem a qual, não serão atendidos os princípios previstos no texto constitucional, onde também encontraremos a fundamentação para a licitação sustentável.
Entendem, por isso, alguns autores, que licitação é pressuposto dos contratos administrativos.
Nesse sentido, a lição de Meirelles (2006, p.26):
A licitação é o antecedente necessário do contrato administrativo; o contrato é o conseqüente lógico da licitação. A licitação é o procedimento administrativo preparatório do contrato; é condição para a sua formalização. Pela licitação se seleciona a melhor proposta; pelo contrato se vinculam as partes para a consecução de seu objeto.
A Constituição da República, sem embargo, reconhece a possibilidade de realização de contratos administrativos sem prévia licitação, ao permitir, no inciso XXI, do art. 37 que a lei poderá estabelecer ressalvas.
Daí entende-se que toda licitação tende a um contrato administrativo. Porém, nem todo contrato administrativo advém de um procedimento licitatório. Haverá situações em que a licitação é dispensável ou inexigível, hipótese em que a Administração poderá celebrar o contrato diretamente.
Em todo caso, constatada a necessidade pública de contratação de obras, serviços, compras, alienações ou locações, a aferição da necessidade ou não de realização de procedimento licitatório depende de prévia análise, dentro de um processo administrativo, esse sim, obrigatório.
Nesse sentido, o magistério de Pereira Junior (2002, p.5):
A Administração defronta-se, então, com seus primeiros espaços discricionários; deve decidir sob que modalidade realizará o certame e verificar se se apresenta hipótese de exceção, em que a licitação é dispensada pela lei, ou dispensável pela autoridade administrativa, ou inexigível porque inviável a competição, ou vedada pela lei.
[…]
A Administração instaurará processo administrativo em qualquer hipótese, seja para realizar a licitação ou para fundamentar a decisão que autorizará a aquisição direta do objeto, vale dizer, sem licitação, porque caracterizada situação de dispensabilidade, inexigibilidade ou vedação.
De qualquer forma, a regra é a realização de licitação quando a Administração Pública direta ou indireta pretende firmar contrato, sendo a contratação direta a exceção, devendo sempre buscar a contratação que não venha a degradar o meio ambiente.
A fundamentação constitucional para uma licitação sustentável está prevista no Art. 225 da CF1, onde o legislador coloca que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ao chamar à colação o Poder Público como responsável por sua manutenção e preservação, faz com que ao editar normas licitatórias leve em conta o meio ambiente, bem como deve priorizar as compras e serviços que busquem um desenvolvimento sustentável.
3 ORIGEM
Pereira Junior (2002) relata que a licitação foi introduzida no cotidiano do direito público brasileiro pelo Decreto nº 2.926, de 14.05.1862, portanto, há quase cento e cinqüenta anos, havendo após esse evento, diversas disposições normativas a respeito do tema2.
Foi, entretanto, em 1967, com a edição do Decreto-Lei nº 200, e Lei nº 5.456/68, que a licitação recebeu sistematização de abrangência nacional.
A Súmula 158 do Tribunal de Contas da União3, ao seu turno, editada na década de 70 passou a exigir das entidades da Administração direta e indireta, “a observância aos ditames básicos da competição licitatória”:
As Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, as empresas públicas, sociedades de economia mista e as demais entidades previstas no art. 7º da Lei nº 6.223, de 14/07/75 (Lei nº 6.525, de 11/04/78), não estão adstritas às regras de licitação para compras, obras e serviços, previstas expressamente nos arts. 125 a 144 do Decreto-lei nº 200, de 25/02/67, para os órgãos da Administração Direta e das Autarquias, mas devem prestar obediência aos ditames básicos da competição licitatória, sobretudo no que diz respeito ao tratamento isonômico dos eventuais concorrentes, como princípio universal e indesligável do procedimento ético e jurídico da administração da coisa pública, sem embargo da adoção de normas mais flexíveis e compatíveis com as peculiaridades de funcionamento e objetivos de cada entidade (BRASIL, 2009).
Posteriormente, sobrevieram diversos textos regulamentando o procedimento licitatório, dentre os quais o Decreto-lei nº 2.300/86, que instituiu “o estatuto jurídico das licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, compras e alienações, no âmbito da Administração Federal centralizada e autárquica” (art. 1º.).
O ápice da evolução do instituto deu-se com a promulgação da Constituição da República, em 5 de outubro de 1988, que conferiu à licitação status de princípio constitucional, exigindo sua observância pela Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ditando as diretrizes à norma regulamentadora atualmente em vigor, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
As questões que envolvem o meio ambiente não são recentes em lugar algum do mundo. Esse tema já mereceu tratamento especial na antiguidade como forma de organização de uma sociedade e mais recentemente vem se tornando um ramo da ciência jurídica, estando o homem em busca de normas legais para a preservação do meio ambiente.
Com a 1ª Conferência Internacional para o Meio Ambiente, promovida pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1972, em Estocolmo na Suécia, o problema ambiental passou a ser tratado de forma diferenciada pelos países signatários, tendo sido criado pela ONU o Programa das Nações Unidades para o Meio Ambiente, que é a agência do Sistema ONU responsável por catalisar a ação internacional e nacional para a proteção do meio ambiente no contexto do desenvolvimento sustentável.
Foi criado em 31 de agosto de 1.981 a Lei no. 6.938, instituindo a Política Nacional do Meio Ambiente, estabelecendo conceitos, princípios, objetivos, instrumentos, penalidades, seus fins, mecanismos de formulação e aplicação, e instituindo o Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA) e o Conselho Nacional do Meio Ambiente (CONAMA).
Em 1987 é apresentado o relatório Nosso Futuro Comum, originário da Comissão Mundial sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, formada pela ONU em 1983, e que foi presidida pela primeira Ministra da Noruega, Gro H. Brundtland, tendo entre seus membros os brasileiros Dr. Paulo Nogueira Neto e o Professor Dr. Paulo Affonso Leme Machado, momento em que se firmou a definição de desenvolvimento sustentável que “prevê a satisfação das necessidades presentes, sem prejuízo da capacidade de futuras gerações exercerem os mesmos direitos” (CAVALCANTI, 1992).
A Conferência do Rio de Janeiro sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento, organizada pela ONU, ocorrido entre 03 a 14 de junho de 1992, fez publicar a Declaração do Rio reafirmando a Declaração da Conferência das Nações Unidas sobre o Meio Ambiente Humano.
A Convenção sobre Mudanças Climáticas ocorrida em 1997, onde nasceu o Protocolo de Kyoto, demonstrou a preocupação com o nosso planeta comprometendo-se na redução de gases de efeito estufa.
Na ECO-92, na Cúpula da Terra o principal documento produzido foi a Agenda 21, sendo este um programa de ação que viabiliza o novo padrão de desenvolvimento ambientalmente sustentável. Ele concilia métodos de proteção ambiental, justiça social e eficiência econômica.
Através do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente, Divisão de Consumo Sustentável (PNUMA) foi criado dentre outros o grupo de Compras Públicas Sustentáveis, o qual visa ao intercâmbio entre os países na aplicação de experiências bem sucedidas para estimular e induzir o consumo sustentável nos governos.
O Estado de São Paulo, “cuja representação está sob responsabilidade da Secretaria de Gestão Pública, é membro deste grupo e está contribuindo ativamente para o desenvolvimento das ações do MTF das Compras Públicas Sustentáveis” (PIMENTEL; ITANI; D’AMICO, 2009, P 7.)
4 CONCEITO
Licitar, segundo definição do dicionário Aurélio (FERREIRA, 2004), é oferecer qualquer quantia no ato de arrematação, de adjudicação, hasta pública ou partilha judiciária, significando, assim, o ato público em que os interessados oferecem suas propostas de preço para fornecimento de bens e serviços à Administração.
A licitação, ainda segundo o dicionário, é o procedimento pelo qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa, quando compra bens e serviços ou faz outras transações.
A doutrina nacional, com ligeira distinção, conceitua a licitação de forma semelhante a prevista acima, entendendo-a, sempre, como um procedimento.
Meirelles (2006, p. 266) assim define a licitação:
[…] é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Visa proporcionar iguais oportunidades aos que desejam contratar com o Poder Público, dentro dos padrões previamente estabelecidos pela Administração, e atua como fato de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. É o meio técnico-legal de verificação das melhores condições para a execução de obras e serviços, compra de materiais e alienação de bens públicos. Realiza-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, sem a observância dos quais é nulo o procedimento, e o contrato subseqüente.
Di Pietro (2007, p. 325) conceitua licitação como
o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais se selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato.
Para Carvalho Filho (2008, p.200) licitação é
o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
O primeiro ponto a ser ressaltado pela análise dos conceitos é o fato da doutrina definir de maneira uniforme a licitação como sendo um procedimento, ou seja, uma sucessão ordenada de atos, todos eles tendentes a um ato jurídico denominado contrato.
Outro ponto comum quanto ao conceito de licitação diz respeito à seleção da melhor proposta. Melhor proposta, como será estudado adiante, não se resume à oferta de menor preço, pois não raro outros elementos, como a técnica, na hipótese de um serviço específico, ou mesmo a tecnologia a ser empregada por um dado equipamento, são quesitos importantes a ser sopesados pelo órgão realizador da licitação.
Outras vezes a melhor proposta poderá consubstanciar-se no maior lance ou oferta, nas hipóteses em que a Administração pretender alienar bens de sua propriedade.
Ressalta, ainda, a idéia de licitação como sucessão de atos vinculados, ou seja, o procedimento obedece a critérios formais a serem rigorosamente observados pelo órgão licitantes, sem os quais a validade do certame restará comprometida.
Dessa forma, temos que levar em conta para a licitação sustentável, o consumo sustentável, considerando o advento da Agenda 21, que dispõe a respeito das ações que devem ser praticadas pelos governos, buscando um equilíbrio entre o crescimento dos países e a preservação do meio ambiente, através das mudanças nos padrões de consumo, manejo dos resíduos sólidos, e ainda o fortalecimento do papel do comércio e da indústria neste contexto.
Em relação à licitação sustentável, podemos assim conceituar:
Compra Pública Sustentável ou Licitação Sustentável é um processo por meio do qual as organizações, em suas licitações e contratações de bens, serviços e obras, valorizam os custos efetivos que consideram condições de longo prazo, buscando gerar benefícios à sociedade e à economia e reduzir os danos ao ambiente natural (CARVALHO FILHO, 2008, p.5)
A licitação sustentável deve buscar na aquisição de produtos e serviços aqueles que demonstrem um ganho para o meio ambiente, devendo o gestor planejar suas compras para evitar os desperdícios e que produzam o mínimo de resíduos, os quais possam ser reciclados.
5 FINALIDADE
A obtenção da melhor proposta, ou seja, da proposta que melhor atender aos interesses da Administração para a aquisição de determinado objeto é a finalidade do procedimento licitatório.
Entretanto, não basta ao Poder Público selecionar a melhor proposta. Deve, além disso, selecionar dentre os interessados, aqueles que possuem idoneidade sob o ponto de vista jurídico, econômico, técnico, fiscal, social, securitário e trabalhista, a fim de garantir-se quanto à efetiva entrega do objeto licitado, não bastando, portanto, a mera análise do preço.
No caso da licitação sustentável, devemos acrescer como preocupação do gestor público a busca de um meio ambiente saudável em suas compras, atentando para os produtos que não venham a prejudicar a natureza e caso não seja possível, faça opção por aquele que menos dano causem.
A Constituição da República exige da Administração, ainda, sejam assegurados aos interessados em participar do procedimento licitatório, igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer formas de privilégios ou direcionamentos a determinados concorrentes, que poderiam ser reveladas mediante a exigência de condições específicas que dificultem a participação no certame, prejudicando a competitividade, inviabilizando, portanto, o interesse público consubstanciado na obtenção da proposta mais vantajosa.
Com efeito, o inciso XXI, do art. 37 da Constituição da República assevera de modo peremptório, que a licitação deve assegurar igualdade de condições a todos os concorrentes, permitindo exigir-se dos participantes apenas “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
O art. 3º da Lei nº 8.666/93 prescreve ainda que a finalidade da licitação é garantir a observância do princípio constitucional da isonomia.
O Administrador Público, ao optar pelo objeto que venha a contribuir para um meio ambiente saudável, não estará ferindo o princípio da isonomia no momento da descrição do objeto, como por exemplo ao exigir que os móveis sejam de madeira certificada, material elétrico que tenha certificado de baixo consumo de energia, etc.
6 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
A obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório por todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta é extraída do já mencionado art. 37, XXI da Constituição da República:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[…]
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (MORAES, 2005, p. 791).
Importante observar, ainda, que as diretrizes gerais da licitação emanadas do precitado dispositivo constitucional direcionam as regras específicas que devem orientar os órgãos públicos na realização da licitação à lei, ou seja, às normas infraconstitucionais.
Muito embora o texto constitucional determine que a licitação seja regra de observância obrigatória a todos os entes federados e órgãos a eles vinculados, a prerrogativa de edição de normas regulamentadoras gerais é exclusiva da União, nos moldes descritos no art. 22, inciso XXVII da Carta da República (MORAES, 2005):
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
Meirelles (2006, p.44) ensina que normas gerais, são “todas aquelas que estabelecem princípios e diretrizes aplicáveis indistintamente a todas as licitações e contratos administrativos, em todo o território nacional”.
As normas gerais de licitação e contratação mencionadas pelo texto constitucional e cuja competência para sua edição é privativa da União, estão previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, conhecida como Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos.
Portanto, as regras dispostas na norma federal, em princípio, devem ser observadas pelos demais entes federados.
Entretanto, a Lei nº 8.666/93 contempla dispositivos cuja observância cabe apenas à União, como é o caso do art. 17, que trata da doação de bens imóveis.
Entendeu o Supremo Tribunal Federal, nesse caso, que a União, ao legislar sobre alienação de bens, não pode proibir que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promovam a doação de bens imóveis integrantes do seu patrimônio4.
Pela análise do dispositivo constitucional conclui-se que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar normas complementares sobre licitação, desde que respeitem os princípios básicos previstos na Constituição da República e no estatuto regulamentador.
Insta observar, ademais, que certos dispositivos constantes da norma editada pela União para regulamentar o inciso XXI, do art. 37 da Constituição Federal são voltados apenas para a Administração Federal.
Outra norma geral sobre licitações é a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nova modalidade de licitação denominada pregão, destinada à aquisição de bens e serviços comuns.
A Constituição estabelece, ainda, que as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade econômica, muito embora necessitem realizar licitações para aquisição de objetos destinados às suas atividades-meios, poderão obedecer a regramento estabelecido em lei própria, conforme previsto no art. 173, § 1º, III:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
[…]
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública (MORAES, 2005, p.1962).
Ao tratarmos da licitação sustentável, encontramos como norma basilar o artigo 225, “caput”, da CF., que prevê o meio ambiente ecologicamente equilibrado, como direito de todos, impondo ao Poder Público a obrigação de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
A norma que institui a Política Nacional do Meio Ambiente, Lei nº 6938/81, em seu artigo 13, coloca o Poder Público como fomentador de atividades para o desenvolvimento sustentável, como desenvolvimento de meios que busquem a diminuição da degradação ambiental através de pesquisas e processos tecnológicos.
A Lei de Licitação nº 8666/93, ao tratar dos projetos básicos e executivos de obras ou serviços, preceitua em seu artigo 12, como requisito o impacto ambiental (inc. VII), o qual deve ser observado pelo administrador público, ressaltando ainda o disposto no art. 30, inc. IV da mesma norma, “a prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial” (BRASIL, 2009).
A falta do estudo de impacto ambiental, quando necessário, poderá ser motivo de nulidade da licitação.
Impôs a Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9605/98), em seu art. 72, § 8º, sanções administrativas restritivas de direitos para aqueles que venham a desrespeitar as normas que visam à preservação do meio ambiente sustentável, sem prejuízo das sanções penais e civis.
7 PRINCÍPIOS
Princípios são, no dizer de Bonavides (2006, p.286) , “as normas-chave de todo o sistema jurídico”. São normas, conforme consagrado entendimento histórico, das quais decorre todo o regramento jurídico de um Estado.
A licitação, como não poderia ser diferente, está sujeita a princípios, que inobservados conduzirão à invalidade de todo o procedimento.
A Constituição da República elenca, no caput do art. 37, cinco princípios básicos, norteadores da atividade administrativa: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência5.
No inciso XXI, do mesmo artigo, o texto constitucional exige, ainda, nas licitações públicas, a obediência ao princípio da isonomia (igualdade).
O art. 3º, da norma regulamentadora traça, além daqueles previstos no texto constitucional, os seguintes princípios: vantajosidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo, sigilo das propostas6.
O art. 4º, do estatuto licitatório consagra o princípio do procedimento formal, ao dispor que “o procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública”.
Os artigos 50, 64 e 81 da Lei nº 8.666/93 consagram o princípio da adjudicação compulsória.
Como visto anteriormente, o procedimento licitatório sustentável também deverá seguir os princípios constitucionais elencados, ressaltando a necessidade que o administrador público tem de gerar benefícios aos administrados e também minimizar os danos ambientais.
7.1 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
Toda atividade estatal destina-se à promoção do bem comum, conforme consagrado no inciso IV, do art. 3º, da Constituição da República:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
[…]
II- garantir o desenvolvimento nacional;
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (MORAES, 2005, p. 146).
Assim, conforme leciona Moraes (2005, p. 782), “o princípio da supremacia ou preponderância do interesse público, também conhecido por princípio da finalidade pública, consiste no direcionamento da atividade e dos serviços públicos à efetividade do bem comum”.
Como objetivo da República Federativa do Brasil, temos de garantir o desenvolvimento nacional, com o desenvolvimento econômico equilibrado respeitando o princípio da atividade econômica (Art. 174, § 1º da CF), impondo ao Poder Público, mas também aos setores privados a obrigatoriedade na defesa do meio ambiente (Art. 170, VI da CF).
Como consectários do princípio da supremacia do interesse público, sobrevêm os princípios da eficiência, da moralidade e da impessoalidade.
Justen Filho (2009, p.60) adverte, contudo, que em diversas hipóteses a norma prescreverá a preponderância do interesse privado em detrimento do interesse público, devendo-se, pois relativizar o conceito de supremacia do interesse público7.
É certo que o princípio da supremacia do interesse público deve preponderar ao tratarmos do tema licitação sustentável, pois a proteção do meio ambiente é reconhecida como valor fundamental, vez que protege a dignidade da vida humana, não só para a presente, mas também para as futuras gerações.
7.2 PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Pelo princípio da isonomia a Administração deverá garantir a todos os interessados a possibilidade de participação em procedimento licitatório. Em decorrência disso, não pode o órgão licitante impor condições que restrinjam a participação no certame, até porque tal medida importaria em restrição à competitividade e prejuízo à vantajosidade buscada por meio da licitação.
A obediência ao princípio da isonomia, entretanto, não significa que a Administração Pública não possa impor condições com o fim de selecionar, dentre os interessados, não apenas a melhor proposta, mas também, o particular que melhor demonstre condições econômicas, técnicas e jurídicas de celebrar o contrato, visando dar segurança e garantir a efetiva satisfação do interesse público, revelado pelo estrito cumprimento das condições impostas no futuro contrato.
Poderá a Administração Pública, na aquisição de produtos ou contratação de serviços, sempre voltado para o interesse público, buscar o objeto que menos prejudique o meio ambiente, comparando os objetos similares existentes no mercado.
Não haverá discriminação imposta pela Administração caso assim ela proceda, pois estará buscando a seleção da melhor proposta e, consequentemente, o licitante que atender às condições do ato convocatório.
Além disso, em alguns momentos, a norma legal disciplina a contratação que venha a preservar o meio ambiente, como proibição de compra de produtos ou equipamentos que venha a degradar a camada de ozônio, na compra de mobiliário a exigência de madeira certificada, compra de veículos movidos a álcool, etc.
7.3 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O art. 5º, que estabelece os Direitos e Garantias Individuais Fundamentais, declara no inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Vale dizer, ao particular é lícito cometer qualquer ação que a norma não vede expressamente (MORAES, 2005, p. 162)
Entretanto, o mesmo não se aplica à Administração, que está vinculada ao princípio da legalidade, devendo assim buscar formas para a realização da licitação sustentável.
Com efeito, ao contrário do particular, a Administração deve pautar suas ações segundo o que estabelece a norma, não lhe sendo lícito cometer ações não previstas na legislação.
Assim, conforme enfatiza Moraes (2005, p.771), “o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécies normativas, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza”.
A norma, como se constata, é muito mais rigorosa em relação à Administração Pública, pois visa inibir o arbítrio do dirigente público, que não deve agir segundo sua vontade, mas sim, de acordo com a vontade da lei.
E como vimos o preceito no “caput” do art. 225 da CF, deve o Poder Público manter e preservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações.
A Lei Federal nº 6.938, de 31/8/1981, que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, coloca como objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente em seu Art. 4º, normas legais mais do que suficientes para a contratação sustentável, podendo assim ser perfeitamente viabilizada a licitação voltada para produtos e serviços que menos prejudiquem o meio ambiente.
7.4 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade, como consequência do princípio da igualdade, exige que a Administração dispense aos licitantes tratamento equânime, sem distinções discriminatórias ou privilégios infundados, sempre voltado ao interesse público.
Conforme ensina Meirelles (2006, p.41), “o princípio da impessoalidade exige que a Administração trate os administrados sem perseguições e sem favorecimentos, como consectário do princípio da igualdade de todos perante a lei”.
No mesmo sentido, deverá o Administrador Público proceder na licitação sustentável, de forma a buscar a preservação do meio ambiente sem privilégios ou utilizar os meios para sua promoção.
7.5 PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O estrito cumprimento da norma, em atenção ao princípio da legalidade, não basta ao administrador, sendo-lhe exigido, ainda, que atue segundo elevados padrões éticos de moralidade e justiça.
Para Di Pietro (2007, p. 42), “licitude e honestidade seriam os traços distintivos entre o direito e a moral, numa aceitação ampla do brocardo segundo o qual non omne quod licet honestum est (nem tudo o que é legal é honesto)”.
O princípio da moralidade deve ser observado não só pela Administração Pública, mas também pelo administrado que se relaciona com a Administração.
Não podemos permitir que o custo/benefício venha a contrapor a contratação sustentável, levando em conta o custo do momento, mas temos que considerar o benefício que trará para as futuras gerações.
7.6 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
Os atos praticados pela Administração são, em regra, públicos e devem ser amplamente divulgados.
No campo das licitações não há possibilidade de imposição de sigilo, salvo a possibilidade de comprometimento da segurança nacional.
O estatuto licitatório prevê a necessidade de publicidade desde a divulgação do aviso de abertura do procedimento, amplo acesso dos interessados ao instrumento convocatório e demais documentos que o compõe, como a minuta do contrato, o exame dos documentos apresentados pelos licitantes e das propostas, após o momento de sua abertura.
A publicidade é efetivada mediante publicação de avisos, notificações e decisões na imprensa oficial e mesmo em outros órgãos de imprensa, de acordo com a modalidade licitatória empregada.
A publicidade, além disso, tem o condão de propiciar a fiscalização das ações administrativas aos interessados, aos órgãos de controle e mesmo ao cidadão.
7.7 PRINCÍPIO DA PROBIDADE
Conforme ensina Justen Filho (2009, p.73), “em nenhuma hipótese a conduta adotada pela Administração ou pelo particular poderá ofender os valores fundamentais consagrados pelo sistema jurídico”.
Motta, citado por Justen Filho (2009, p.73) assevera que “o cidadão tem o direito a um governo honesto.
Vê-se, pois, que o princípio da probidade está embutido no conceito de moralidade.
Probidade significa integridade de caráter, honradez. A atividade administrativa deve ser pautada pela honestidade, pela conduta proba, em conformidade com a lei.
Veda-se com a exigência da probidade, que o administrador aja segundo interesses particulares, contrários, portanto, ao interesse coletivo.
Espera-se, pois, que a disputa licitatória transcorra com honestidade entre os licitantes e a Administração.
Ademais, a legislação é prodiga ao rechaçar as condutas ímprobas cometidas por agentes públicos ou particulares nas suas relações com a Administração Püblica.
Exemplo disso é a Lei nº 8.429/92, conhecida por Lei de Improbidade Administrativa, que trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.
A referida norma pune os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual.
A importância conferida pelo direito brasileiro à probidade administrativa está estampada em diversos dispositivos constitucionais, dentre os quais o art. 5º, LXXIII, 15, V e 34, § 4º:
O inciso LXXIII, do art. 5º, que trata dos direitos e garantias individuais, estabelece as hipóteses em que o cidadão poderá ajuizar ação popular, incluindo entre elas a ofensa à moralidade administrativa:
LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência (MORAES, 2005, p. 433).
O art. 37, § 4º, por sua vez, determina que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (MORAES, 2005, p. 791).
O art. 15, V, da Constituição da República prevê a suspensão dos direitos políticos nos casos de improbidade administrativa.
Havendo conluio ou composição entre os licitantes com o fim de frustrar o caráter competitivo da licitação, restarão maculados os princípios da moralidade e da moralidade administrativa e consequentemente restará inválido o procedimento licitatório, devendo, em razão disso, ser os responsáveis punidos na forma da lei.
7.8 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
Constatada a necessidade de realização de procedimento licitatório para aquisição de bens ou serviços, realização de obras, alienações ou locações, compete ao órgão licitante elaborar um instrumento contendo as condições de participação, o objeto pretendido pela Administração e diversas outras informações aptas a proporcionar aos interessados condições de formalizarem suas propostas.
Referido instrumento, comumente chamado de edital, contém as regras estabelecidas para aquele certame, regras essas que serão de obediência obrigatória a todos os participantes e também à Administração.
Conforme assinala brocardo consagrado, “o edital é a lei da licitação”. Nesse sentido, assinala Meirelles (2006, p.40) que “o edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes quando a Administração que o expediu”.
O princípio da vinculação ao instrumento convocatório está previsto no art. 41 da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao que se acha estritamente vinculada.” (BRASIL, 2009)
É certo, porém, que embora estejam, licitantes e Administração Pública, vinculados ao instrumento convocatório, não estão obrigados a aceitar condições contrárias à Constituição ou à Lei regulamentadora.
Devemos levar em consideração no momento da confecção do edital, as normas de proteção ao meio ambiente, pois ao decidirmos pela compra ou contratação de objeto alinhado á proteção ao meio ambiente, passou a vincular as partes, não podendo o licitante alegar ilegalidade.
Em tais hipóteses, a lei assegura aos interessados impugnar o edital, desde que o façam no prazo estabelecido pela norma8, a fim de que eventuais vícios sejam sanados.
Do mesmo modo, poderá (deverá) o órgão licitante, a qualquer tempo, alterar cláusulas do instrumento convocatório, desde que as mesmas se encontrem em desarmonia com a lei, até mesmo de ofício, pelo princípio da autotutela.
7.9 PRINCÍPIO DO JULGAMENTO OBJETIVO
A lei exige que os critérios adotados pelo órgão licitante sejam objetivos e sejam expressamente consignados no instrumento convocatório.
O princípio do julgamento objetivo visa impedir a adoção de critérios discricionários na escolha da melhor proposta, obrigando os responsáveis pelo julgamento a pautarem-se em critérios prefixados pela Administração, conforme o objeto pretendido.
Dispõe, assim, o art. 44 da Lei nº 8.666/93:
Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§ 1º. É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes (BRASIL, 2009)
O julgamento objetivo, assim, visa garantir a igualdade entre os licitantes, estabelecendo critérios predeterminados e em conformidade com os ditames legais.
Poderá, de outro lado, a Administração, desde que fixe critérios objetivos de julgamento, selecionar a proposta que melhor satisfaz ao interesse público.
Os princípios da impessoalidade e da economicidade devem andar juntos, pois o menor preço não significa obrigatoriamente o menor custo, levando em consideração os objetos disponíveis, devendo sempre a Administração Pública estar voltada para o interesse público.
7.10 PRINCÍPIO DA ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA
Pelo princípio da adjudicação compulsória a Administração é obrigada a conferir ao licitante vencedor o objeto da licitação.
No dizer de Meirelles (2006, p.41), “vencida a licitação, nasce para o vencedor o direito subjetivo à adjudicação, isto é, a atribuição do objeto a quem foi classificado em primeiro lugar”.
Ressalte-se, entretanto, que o direito do licitante vencedor limita-se à adjudicação e não ao contrato, uma vez que, mesmo após o término da licitação, poderá a Administração revogá-la ou anulá-la, ou, ainda, adiá-la desde que presentes estejam motivos supervenientes e de interesse público.
Entretanto, em hipótese de normalidade, a Administração é obrigada celebrar o contrato com o licitante vencedor, para a execução do objeto da licitação.
7.11 OUTROS PRINCÍPIOS
Além dos princípios acima elencados outros há previstos na lei de forma expressa ou não, como os princípios da vantajosidade e da economicidade, que são a manifestação de eficiência.
Com efeito, além da obediência à legalidade, à honestidade, impõe-se a adoção do meio mais eficiente para a solução das necessidades públicas. A economicidade, segundo Justen Filho (2009, p. 64), “consiste em considerar a atividade administrativa sob o prisma econômico”.
A ação da administração pública na qualidade de consumidor, ao contratar a aquisição de bens, a prestação de serviços diversos e a execução de obras, encontra-se necessariamente subordinada aos comandos de natureza preventiva determinados pela Constituição Federal, que levam, obrigatoriamente, à implantação de políticas públicas voltadas ao consumo sustentável. Assim, cabe ao Poder Público desempenhar o papel de indutor de políticas ambientalmente sustentáveis (PIMENTEL; ITANI; D’AMICO, 2009, p. 9).
É dever de o administrador buscar sempre o meio mais econômico e ao mesmo tempo vantajoso para a satisfação do interesse público diante das possibilidades que o caso concreto apresente.
8 OBJETO DA LICITAÇÃO
A finalidade de toda licitação é a obtenção do objeto, que pode ser uma obra, um serviço, uma compra, uma alienação, uma locação, uma permissão ou uma concessão, nas melhores condições para a Administração.
Constatada a necessidade pública de contratação de obras, serviços, compras, alienações, locações, permissões ou concessões, tais necessidades constituirão o objeto da licitação, devendo ser perfeitamente definidos a fim de propiciar escorreita contratação.
8.1 DEFINIÇÃO DO OBJETO
A perfeita definição do objeto é fundamental para o sucesso da licitação. Muito embora o estatuto licitatório exija, no art. 40, I, que do edital conste a definição sucinta do objeto, ou seja, breve e resumido, para as compras, o art. 14 exige a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
Embora a definição exigida seja de forma sucinta, obrigatoriamente deverá constar o respeito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Não há o que se falar de critério impertinente ou irrelevante na descrição do objeto que prime por um meio ambiente ecologicamente sustentável, pois o interesse maior é o interesse público, que com este critério estará privilegiando o maior dos princípios que é o direito á vida.
A aplicação da lei de licitações, com observância obrigatória do interesse público, abrange a questão atinente à preservação do meio ambiente, como bem acentuado no parecer da Consultoria Jurídica da Secretaria do Meio Ambiente, o qual trata a respeito da possibilidade, sob o aspecto jurídico, de adoção de critérios ambientais para a elaboração das especificações dos produtos a serem adquiridos pela Administração Pública Estadual e que integram o Cadastro de Materiais do Estado de São Paulo (NASCIMENTO, 2006).
Quanto às obras e serviços a Lei de Licitações exige a confecção de um projeto básico aprovado pela autoridade como condição de procedibilidade.
Meirelles (2006, p.51) afirma que a definição do objeto é “condição de legitimidade da licitação, sem a qual não pode prosperar o procedimento licitatório, qualquer que seja a modalidade de licitação”.
Entretanto, a importância da correta definição do objeto não se limita à licitação, uma vez que mesmo nas hipóteses de contratação direta faz-se necessário reunir uma série de elementos indispensáveis pela lei.
Considere-se, ainda, que apenas depois da correta definição do objeto, com o estabelecimento de quantidades e custos, poderá aferir-se a existência de recursos orçamentários, bem como a modalidade de licitação ou, então, a hipótese de dispensa ou inexigibilidade.
9 CONCLUSÃO
A Administração Pública, como responsável por uma grande parte na contratação de produtos e serviços, tem como obrigação ser indutora na produção de produtos e serviços alinhados com o desenvolvimento sustentável, pois com certeza o custo benefício será maior em assim fazendo.
A licitação sustentável, como instrumento indutor encontra respaldo na legislação vigente, fazendo com que o interesse público seja resguardado, pois a finalidade de preservação do meio ambiente, categoricamente, estará priorizando o direito à vida das presentes e futuras gerações.
No mesmo sentido, a responsabilidade social deve ser das empresas fornecedoras e prestadoras de serviços para o Estado, não só como politicamente correto, mas também com responsabilidade com o planeta Terra, habitado por todos nós.
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
BRASIL. Lei n. 8.666, de 21 de Junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da administração pública e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm> Acesso em: 12 de jun. de 2009.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CAVALCANTI, Henrique Brandão. Mineração e Meio Ambiente. Brasília: IBRAM 1992.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13.ed. São Paulo: Dialética, 2009.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 14. ed. Malheiros : São Paulo, 2006.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional em vigor. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
NASCIMENTO, Silvia Helena Nogueira. Processo SMA n. 10.409/2005. Licitação sustentável: grupo de materiais. Disponível em: http://www.cqgp.sp.gov.br/gt_licitaco
es/noticias/p-683-06_licitacao_sustentavel.pdf. Acesso em: 18 de jul. de 2009.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar , 2002.
PIMENTEL, Cleusa; ITANI, Elza; D’AMICO, Valéria. Curso de licitação sustentável: módulo I e II: licitações e contratações sustentáveis. São Paulo: FUNDAP. Disponível em: <http://www.governoemrede.sp.gov.br/ead/lictsustentavel/saibamais/saibamais_modulo_01.pdf> Acesso em: 15 de jun. de 2009.
NOTAS
1 Art. 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
2 Lei Orçamentária nº 2.221, de 30 de dezembro de 1909, art. 54; Lei nº 3.232, de 5 de janeiro de 1920, art. 73; Decreto nº 4.555, de 10 de agosto de 1922, art. 87 e Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922.
3 Aprovadas na Sessão Ordinária de 11.12.1979, e publicadas no DOU de 14.01.1980.
4 Conferir ADIn nº 927-3.
5 CF/88:“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:[…]” (MORAES, 2005, p.791)
6 Lei nº 8.666/93: “Art. 3o. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.
7 Assim se pronuncia o jurista: “O único valor supremo é a dignidade humana, núcleo dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente. A expressão “interesse público” não apresenta conteúdo próprio, especificado e determinado. Costuma ser invocada para a satisfação dos interesses escolhidos pelo governante, o que é absolutamente incompatível com a ordem jurídico-constitucional vigente”.
8 Ver Lei nº 8.666/92, art. 41, §§ 1º e 2º.
Sobre o autor
Vagner Bertoli
Delegado de Polícia, Professor da Academia de Polícia de São Paulo, Mestre em Direito Constitucional, pós graduado em Educação, Ciências Criminais, Limites Constitucionais e Investigação no Brasil, Professor de Graduação da Faculdade de Direito Eduvale de Avaré, Professor de pós graduação das Faculdades Anhanguera/IELF-LFG e Oswaldo Cruz; Avaré-SP
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