por Líbero Penello de Carvalho Filho e Dayane Lima de Oliveira
por Líbero Penello de Carvalho Filho[1] e Dayane Lima de Oliveira[2]
Resumo
O presente trabalho aborda a presença da ampla defesa e do contraditório no inquérito policial, mormente após início da vigência da Lei nº 13.245/2016, a qual modificou substancialmente o artigo 7º da Lei nº 8.906/94, Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. O objetivo do estudo é, através da pesquisa bibliográfica, demonstrar que a vigência da mencionada Lei nº 13.245/16 resultou na inserção de novas prerrogativas do advogado no que tange à atuação, acesso aos autos, pedido de diligências e acompanhamento de seu cliente, concluindo-se pela hibridização procedimental do inquérito policial, modificando radicalmente sua natureza jurídica.
Palavras-chave: Inquérito. Defesa. Contraditório
Abstract
This paper deals with the presence of ample defense and contradictory in police investigation, especially after Law 13.245/2016, which substantially modified article … of Law 8.906 / 94, Statute of the Brazilian Bar Association. The purpose of the study is, through bibliographical research, to demonstrate that the validity of Law 13.245/16 resulted in the insertion of new lawyer prerogatives related to his action, access to the records, request of diligences and assistence to his client, concluding for a hybrid procedure of police inquiry, radically changing its legal nature.
Key-words: Inquiry. Defense. Contraditory
1 Introdução
Por anos, o entendimento doutrinário e jurisprudencial foi no sentido de que o inquérito policial era mera peça informativa, de natureza inquisitiva, destinado a levantar subsídios para a propositura da ação penal.
Conduzido de forma monocrática e discricionária pelo delegado de polícia, o inquérito policial não deveria aceitar a ampla defesa e o contraditório, dada sua natureza administrativa e inquisitorial.
Com a promulgação da atual constituição federal, em 05 de outubro de 1988, no entanto, tal visão restou superada e, na verdade, não recepcionada por esta nova ordem constitucional.
Apesar desta radical alteração no tratamento constitucional, até hoje, passados trinta e dois anos da promulgação da carta magna, o inquérito policial continua sendo visto, conceituado e tratado dentro daquela visão arcaica, anterior à promulgação da atual constituição.
A resistência às necessárias alterações encontra eco no complexo e arrastado jogo político, na lentidão do processo legislativo, no temor das demais instituições atuantes na apuração criminal em perder fatia de poder, em detrimento do real problema, ou seja, a maior celeridade, segurança e eficiência na apuração criminal.
Os moldes nos quais está posto hoje em dia o inquérito policial o transformam em procedimento dotado de menor garantia a direitos fundamentais, não submetido verdadeiramente a um estado democrático de direito, com os princípios básicos a este inerentes.
Objetivando demonstrar estas falhas técnicas e jurídicas, atentatórias ao mencionado estado democrático de direito, busca-se, com um método dialético, através de pesquisa bibliográfica, demonstrar a necessidade de alteração da estrutura processual penal, adequando-a ao mandamento constitucional, no que tange à investigação criminal.
Com efeito, há uma substancial alteração no panorama jurídico e social do Brasil, que fez com que o profissional da segurança pública, atualmente, tenha perfil técnico e jurídico diverso do de trinta anos atrás.
A Polícia Judiciária é uma instituição à parte. Os delegados de polícia são operadores do Direito. Exercem juízo de valor. Mantêm ou não uma prisão em flagrante. Presidem inquéritos policiais. Nomeiam peritos. Supervisionam procedimento de escuta telefônica. Não se submetem, do ponto de vista funcional, a Poder Judiciário ou a Ministério Público. E, para completar, a Polícia Judiciária é um braço armado do Estado.
Como se vê, há razões suficientes para olhar com cuidado para a atuação dos profissionais da segurança pública no Brasil. E, desde a separação das funções de juiz de Direito e de delegado de polícia, a questão está mal resolvida. (http://delegadodepoliciama.blogspot.com.br/2010/12/ NOVOS RUMOS PARA A POLÍCIA JUDICIÁRIA)
O fato é que as tipicidades formal e material, como conceitos aplicados à realidade, ainda são de difícil entendimento no sistema jurídico arcaico e ineficiente que ora vige. Por mais que assim o seja, porém, impõe-se reconhecer que nenhuma ideia, iniciativa ou ação destinada a limitar, fazer retroceder ou mesmo negar garantias e direitos fundamentais erigidos ao patamar constitucional pode ser aceita ou colocada em prática, pois que atentatória à mínima valoração da dignidade humana.
Adotar comportamento uniforme para toda e qualquer situação que se apresenta é tratar igualmente os desiguais, algo inadmissível juridicamente (vide CARLOS MAXIMILIANO), seja do ponto de vista judicial, seja do ponto de vista administrativo (vide KARL ENGISCH).
Crime é ação típica e antijurídica. Ora, se no juízo de valor acerca da existência ou não de crime, a autoridade policial mantém a prisão de alguém que se encontra sob o abrigo de uma excludente de criminalidade, estará incorrendo em abuso, em ilegalidade, violando a ordem jurídica, os direitos humanos fundamentais, sua própria consciência. É um contrassenso: a lei determinando que se viole a lei. E algo irreparável: depois que a autoridade judiciária diz que tal encarceramento não deve ocorrer, já não há mais como devolver ao indivíduo sua honra e imagem intactas.
Neste sentido, à autoridade policial cabe a análise não só da tipicidade formal como também da tipicidade material. Está ínsito em seu poder discricionário, está imposto pela norma constitucional. E, neste caso, surgindo posteriormente circunstância que invalide a excludente de criminalidade, há como reverter o quadro, com a decretação, por exemplo, de prisão preventiva, posto que a liberdade provisória, na qualidade de cautelar, é sujeita à cláusula rebus sic stantibus.
Então, não se nega a liberdade a quem possa tê-la. Limitar o Delegado de Polícia à análise tão somente da tipicidade formal de uma conduta gera um auto de prisão em flagrante delito que, na verdade, não cuidou do flagrante materialmente dito, mas somente de um “flagrante formal” (vide LOBERTO).
A realidade, o Direito, a sociedade, todos mudam na mesma velocidade, mas as leis tentam mudar, e na mesma velocidade, porém não conseguem. Há que se valorar com mais cuidado a tipicidade e mesmo a antijuridicidade, no momento da submissão do caso concreto à autoridade policial.
Esta disparidade entre a velocidade em que mudam as aspirações sociais e a velocidade do processo político legislativo atrasa, mas não impede adaptações paulatinas a esta dinâmica social.
Assim é que a Lei nº 13.245/16 veio inserir no inquérito policial mudanças profundas na condução do inquérito policial.
2 O inquérito policial e sua natureza inquisitiva
As definições doutrinárias e o posicionamento jurisprudencial dominante colocam o inquérito policial como um procedimento administrativo, de natureza inquisitorial. A tese é de que o inquérito policial está sob a responsabilidade e presidência de uma única autoridade, o Delegado de Polícia, o qual não está adstrito à vontade do investigado ou da vítima, com discricionariedade em sua gestão.
OLIVEIRA [3] afirma:
Freqüentemente se encontra na doutrina a distinção entre os princípios dispositivo e inquisitório como pertencentes a sistemas opostos2 . Tal polarização não é verdadeira porque na história do Direito se encontram raros exemplos da presença pura de um destes princípios em um ordenamento jurídico processual, como o ordenamento jurídico prussiano do século XVIII, em que vigorava o princípio inquisitório, em razão da crença de Frederico, o grande, de que a ineficiência da justiça se encontrava na conduta dos advogados. O que sói ocorrer é a preponderância de um ou outro princípio na ordem jurídica de um Estado.
Assim, quando o juiz deve julgar somente conforme os fatos afirmados e provados pelo autor e pelo réu proibindo-se-lhe buscar fatos não alegados, “cuja prova não tenha sido postulada pelas partes”, estamos diante do princípio dispositivo; ao revés, quando o ordenamento jurídico permite que o magistrado vá além do requerido pelas partes, o princípio inquisitório se faz presente.
A característica principal do processo inquisitório é poder o juiz proceder de ofício e colher livremente a prova6 . Como observa de maneira crítica Cappelletti, a inquisitoriedade indica um tipo de processo onde o magistrado tem poderes de iniciativa oficial em matéria de provas.
Robert Wyness Millar comenta o procedimento no exemplo prussiano antes mencionado, dizendo que “as alegações das partes eram formuladas por um Juiz delegado – o Instrutor – ou por funcionários judiciais subordinados, chamados de comissários de justiça, os quais constituíam o único corpo de profissionais jurídicos reconhecidos. Tais comissários estavam presentes também no momento da colheita da prova, patrocinando as partes. A representação por outros advogados se limitou à discussão (por escrito) das questões jurídicas presentes na causa. Desta forma, a delimitação do material do juízo ficou sujeita ao controle do Tribunal”. O juiz, portanto, não ficava adstrito ao alegado pela partes, podendo empreender investigações pessoais a fim de descobrir a verdade.
Importante lembrar que não existe, hoje em dia, sistema processual que adote um dos princípios, inquisitivo ou dispositivo, de forma exclusiva, antes se denota a presença de ambos nos diferentes sistemas jurídicos.
Segundo BATISTA NEVES [4]:
Os sistemas processuais identificam-se com um princípio básico, unificador, que revela os preceitos constitucionais acerca de qual o modelo deve ser seguido, sem perder de vista que não existem mais sistemas puros, afinal, conforme adverte Lopes Junior: A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância.
Ora, se o inquérito policial é considerado mesmo um procedimento pré-processual, e integra o corpo da ação penal futura, tanto que a Polícia Civil é conhecida como polícia judiciária, é de crer que uma apuração criminal dotada de segurança jurídica pressupõe a adoção do princípio dispositivo nesta fase pré-processual.
Além do mais, é de se observar que a ampla defesa e o contraditório, assim como as prerrogativas da vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de salários e a plena autonomia do judiciário e do Ministério Público são utilizados como forma de preconizar a dignidade humana e estado democrático de direito. Pela lógica, um procedimento como o inquérito policial também deveria seguir estas diretrizes, assim como a própria polícia judiciária, pois garantem tais defesas constitucionais, mas não é o que ocorre.
Se as prerrogativas e autonomia conferem maior segurança, justiça e defesa dos direitos humanos fundamentais, deveriam elas, pela lógica, se aplicar também à primeira garantidora de tais direitos, a polícia. Se tais prerrogativas fortalecem seus detentores como paladinos dos direitos humanos e da democracia, também o fariam através das polícias, porta de entrada do indivíduo criminoso no sistema penal.
Ao delegado de polícia exige-se o diploma do curso superior de direito, submissão a concurso público de provas e títulos no mesmo grau de dificuldade dos mais prestigiados concursos para magistratura e ministério público, rígida conduta ético-disciplinar, porém as prerrogativas que logicamente lhe caberiam, conseqüência do princípio da simetria, significariam alteração da estrutura política de dominação das polícias, o que é indesejado e temido.
A causa da rejeição da concessão de prerrogativas e autonomia às polícias, com o seu fortalecimento, como se vê, não é lógica nem jurídica, é simplesmente corporativista e política.
3 A Lei nº 13.245/16
Em 13 de janeiro de 2016, foi publicada a Lei nº 13.245/16, cujo teor é o seguinte [7]:
LEI Nº 13.245, DE 12 DE JANEIRO DE 2016.
Altera o art. 7o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil).
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o O art. 7o da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), passa a vigorar com as seguintes alterações:
“Art. 7o …………………………………………………………………………………
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
…………………………………………………………………………………
XXI – assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:
- a) apresentar razões e quesitos;
- b) (VETADO).
………………………………………………………………………………..
- 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV.
- 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.
- 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.” (NR).
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 12 de janeiro de 2016; 195o da Independência e 128o da República.
DILMA ROUSSEFF
José Eduardo Cardozo
Esta lei trouxe a defesa técnica, através de advogado inclusive, para dentro do inquérito policial. Nas palavras de Henrique Matos Christo Alves de Campos [8]:
Por sua vez, a Lei no 13.245/16 ganha grande relevância no cenário jurídico-social, pois a um só tempo introduz alterações no estatuto da advocacia, garantindo prerrogativas ao advogado, como a efetiva participação e atuação na fase inquisitiva, o que coaduna com os preceitos constitucionais e o comprometimento com o direito de defesa frente o instituto do Inquérito Policial, bem como promove o respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão que está na posição de investigado, assegurando-lhe uma defesa técnica e protecionista por um causídico, ainda na primeira fase da persecução criminal.
Na doutrina, há quem considere que o inquérito policial é inquisitivo porque se concentra nas mãos de uma única autoridade, como CAPEZ [9].
Ocorre que o Ministério Púbico, atualmente, divide com o delegado de polícia esta função gestora do inquérito policial, na medida em que requisita diligências e participa de oitivas, atividades inerentes à presidência do inquérito policial. Ou seja, a condução do inquérito policial não está, de fato, na mão de só uma autoridade. Como expõe CAVALCANTE [10]:
Ministério Público pode acompanhar também os atos
Vale ressaltar que o Ministério Público também pode acompanhar o interrogatório e depoimentos ocorridos no inquérito policial, podendo igualmente formular perguntas e expor razões. Isso já era possível em decorrência do princípio acusatório e do fato de que o MP, como titular da ação penal, é o destinatário dos elementos de informação colhidos no inquérito policial, podendo, por consequência, participar ativamente de sua colheita.
E, se o advogado pode acompanhar seu cliente, requerer diligências, juntar documentos e mesmo formular perguntas em oitivas, pode-se afirmar haver verdadeiro contraditório no inquérito policial. Prossegue CAVALCANTE [11]:
Destarte, sob a égide da Lei 13.245/16, o advogado passou ter a prerrogativa de examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, ainda que sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza; copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital e fazer perguntas ao investigado ou às testemunhas durante o inquérito policial, atos estes que são extremamente salutares, haja vista que a participação da defesa deve se dar de maneira equânime frente à acusatione.
Como sustentáculo pretérito da mencionada Lei, salienta-se o que já dispunha o entendimento do Supremo Tribunal Federal corporificado na Súmula Vinculante no 14, in litteris:
“É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Nesse ponto, a Lei em questão só veio afirmar a intenção do legislador em adequar o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil ao cenário contemporâneo, prevendo maior proteção aos direitos dos cidadãos que se encontram sobre o alvedrio do poder punitivo do Estado.
Evidente que as garantias constitucionais deverão ser ofertadas de forma irrestrita e incondicional no processo judicial, no entanto, discuti-se a respeito da fase pré-processual, pelo fato de existirem dois pontos que se contrapõem, quais sejam: de um lado, tornar a fase inquisitorial mais simples sem a utilização do contraditório e da ampla defesa e, de outro, assegurar ao investigado todas as garantias constitucionais.
Ressalta-se que a nova ordem jurídica “formalmente garantista” defende, mormente, com supedâneo no princípio do devido processo legal, que o inquérito policial deveria se transmutar em procedimento de proteção dos direitos e garantias individuais, por intermédio da busca da verdade real, tendo como destinatário o Poder Judiciário.
Ademais, a Polícia Judiciária não está vinculada à acusação ou à defesa, devendo agir com imparcialidade e compromissada com a verdade dos fatos, e, por consequência, o inquérito deve ser concebido como um verdadeiro instrumento de Justiça Criminal.
Nesse contexto, Rogério Lauria Tucci (2004, p. 357-360), afirma que:
A contraditoriedade da investigação criminal consiste num direito fundamental do imputado, direito esse que, por ser ‘um elemento decisivo do processo penal’, não pode ser transformado, em nenhuma hipótese, em ‘mero requisito formal’”
Se o advogado, com o objetivo de assistir seu cliente, tem o direito de se fazer presente no interrogatório e nos depoimentos que forem colhidos no inquérito policial, bem como apresentar razões, quesitos, requerer diligências etc, tem-se, por óbvio, que o inquérito policial já não seria mais inquisitorial. Ocorre que parte da doutrina e a jurisprudência argumentam no sentido de que, mesmo inquisitorial, o inquérito policial já garante ao investigado determinados direitos fundamentais, como direito ao silêncio, à integridade física, a um advogado, dentre outros.
Este posicionamento é, no mínimo, muito questionável, pois não se concebe como correta e justa a distribuição de parte dos direitos fundamentais, mas tão somente a garantia destes direitos em sua integralidade. Procedimento que não confere plenamente direitos fundamentais não é democrático.
Posição dominante do STF:
“Inexistência do contraditório no inquérito policial – A inaplicabilidade da garantia do contraditório ao procedimento de investigação policial tem sido reconhecida tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos Tribunais, [2] cujo magistério tem acentuado que a garantia da ampla defesa traduz elemento essencial e exclusivo da persecução penal em juízo”.[3]
Posição dominante do STJ:
“O atentado ao princípio constitucional da plenitude de defesa inexiste na fase investigatória, somente dizendo respeito à fase judicial. (STJ – RHC 1.223/SP; Sexta Turma; p. 13.498)”.
Afrânio Silva Jardim[4], combatendo os argumentos da doutrina que defende na lei 13.245/2016 inseriu o contraditório no inquérito policial, afirma:
1)“Discordo deste entendimento e julgo que ele decorre justamente da falta de visão sistemática de como opera o nosso processo penal, consoante advertimos no início desta breve reflexão. Inicialmente, como já deixei escrito em texto anterior, entendo que a nova regra não tenha trazido o contraditório para o inquérito policial, o que o transformaria em uma primeira fase do processo: juizado de instrução sem juiz! O que a nova lei assegura é a assistência jurídica do advogado ao seu cliente, quando convocado a participar de algum ato no procedimento investigatório, com sua presença e aconselhamento, tendo tomado conhecimento do que já foi realizado. Por outro lado, se há nulidade em algum ato probatório em qualquer procedimento investigatório inquisitivo o que cabe fazer é reconhecer a sua “eficácia” natural, vale dizer, retirar-lhe o seu valor probatório. Acho até que a documentação deste ato probatório deveria ser desentranhada do procedimento investigatório, preclusa a decisão que reconheceu tal nulidade”.
2)Portanto, podemos afirmar que mesmo com as alterações promovidas pela lei 13.245/2016 as investigações criminais continuam inquisitivas, pois embora seja possível o indiciado ser assistido por advogados, todas atividades desenvolvidas na persecução penal extrajudicial, continuam concentradas nas mãos de uma de uma única autoridade.
3)Neste sentido o novo inciso XXI do art. 7º, da lei n. 8.906/1994, art. 7o, XIV, (alterado pela lei 13.245/2016) não tornou obrigatória a presença do advogado durante a investigação criminal, o inciso supracitado estabeleceu uma nova garantia para os defensores, qual seja, a presença no interrogatório do investigado, se assim o defensor ou o próprio investigado desejarem. (idem)
Os argumentos de Afrânio Jardim são discutíveis e contrariados, nos seguintes termos:
quanto ao item 1 retro: a assistência jurídica à qual se refere Jardim não seria integral, mas sim pela metade, o que, convenhamos, traduz-se em franco prejuízo à plena capacidade de defesa do investigado; a retirada de eficácia de prova colhida em inquérito policial implicaria em repetição de prova em juízo, o que, a depender da prova, redundaria em retrabalho, custos e ofensa aos princípios da celeridade, economicidade e eficiência, sem falar se tal prova for técnica e irrepetível em juízo;
quanto ao item 2 retro: as atividades procedidas em juízo também estão nas mãos de uma só autoridade, o juiz, sendo os demais partícipes considerados auxiliares da justiça. Isso sem falar no dito controle externo da atividade policial, que já se imiscui na atividade-fim policial;
quanto ao item 3 retro: cabe lembrar que os juizados especiais cíveis e a justiça do trabalho lidam com a presença da parte em juízo sem acompanhamento de advogado. Na seara criminal, dada a natureza específica dos bens jurídicos defendidos, o advogado é peça necessária ao correto andamento processual, e por que não o seriam na etapa da persecução penal?
O que se observa é um temor de outra natureza, e que o próprio JARDIM expôs: entendo que a nova regra não tenha trazido o contraditório para o inquérito policial, o que o transformaria em uma primeira fase do processo: juizado de instrução sem juiz! Mas em nenhum momento passou pela cabeça do eminente autor que um juizado pressupõe uma decisão judicial, e que um núcleo de conciliação em sede de inquérito policial não significaria necessariamente “instrução”. Diga-se de passagem, instrução é uma fase procedimental que se encontra em qualquer procedimento, seja ele judicial ou administrativo.
A posição defendida por CAVALCANTE encontra falhas argumentativas que comprometem sua validade científica. Observe-se que, além do fracionamento na condução do inquérito ao haver ordens do parquet (cujo atendimento seria obrigatório, não se falando, assim, em uma única autoridade na apuração criminal), tem-se também que o elemento da não obrigatoriedade de assistência por advogado não pode servir de definição para o que é e o que não é procedimento inquisitivo ou dispositivo.
4 A nova natureza dispositiva do inquérito policial
A visão arcaica de que o inquérito policial é um mero procedimento administrativo inquisitorial é inteiramente contrária ao que dispõe a constituição federal de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
CUNHA [12] afirma:
Nesta linha, como nosso Código de Processo Penal é oriundo de um momento de repressão, Ditadura do Estado Novo de Getúlio Vargas, em 1941, verificamos que o Inquérito Policial tem a natureza jurídica identificada como mero procedimento administrativo inquisitivo. E, atualmente, o Brasil se insere no Estado Democrático de direito, como se verifica através da Constituição Dirigente, “Cidadã”, de 1988, sendo a motivação do aparato repressivo penal diferente do que o relatado. Há, portanto, a necessidade de rediscussão da natureza jurídica do Inquérito Policial, possibilitando uma adequação desta às finalidades protetivas insculpidas na Constituição da República Federativa do Brasil.
A natureza jurídica do inquérito policial, tida como administrativa, informativa, inquisitorial e dispensável, está também contrária ao estado democrático de direito. Com efeito, tal inquérito, nascido de um regime totalitário, não encontra eco no texto constitucional vigente.
Pode-se mesmo dizer que esta visão jurisprudencial e doutrinária reflete entendimento que, mais do que inconstitucional, sequer foi admitida no ordenamento constitucional atual. Não é, então, caso de sua inconstitucionalidade, mas sim de sua não recepção pela constituição.
Então por que a resistência, a demora, em adotar o posicionamento mais correto, que é o de considerar o inquérito policial como uma fase pré-processual penal de fato e de direito, com ampla defesa e contraditório? A resposta é que tal posicionamento implicaria em mudanças na estrutura de cargos e funções jurídicas ligadas à área, o que, por sua vez, vai contra a vaidade e o loteamento de feudos de poder, por parte de outras instituições também atuantes neste mister.
Prossegue CUNHA [13]:
A configuração política do Brasil de 1940 apontava em direção totalmente oposta ao cenário das liberdades públicas abrigadas no atual texto constitucional. E isso, em processo penal, não só não é pouco, como também pode ser tudo. O Código de 1941, anunciava em sua Exposição de Motivos que “…as nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna, necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade…”. ora, para além de qualquer debate acerca de suposta identidade de sentido entre garantias e favores, o que foi insinuado no texto que acabamos de transcrever, parece fora de dúvidas que a Constituição da república de 1988 também estabeleceu um seguro catálogo de garantias e direitos individuais (art. 5º). Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção penal não pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais. É de ver e de se compreender que a redução das aludidas garantias, por si só, não garante nada, no que se refere à qualidade da função jurisdicional. As garantias individuais não são favores do estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o estado. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do estado democrático de direito, o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro núcleo dogmático. (grifo nosso)
Esta afirmação do referido autor, citando trecho da exposição de motivos de anteprojeto de reforma processual penal, é de capital importância: não se compreende direitos e garantias fundamentais pela metade ou por partes. Não se pode aceitar a redução de tais direitos e garantias. Trata-se de um núcleo dogmático, não de uma prateleira de onde escolhemos direitos ao nosso bel prazer.
De acordo com SILVEIRA [14]:
Entretanto, há a qualidade especial do julgador no Inquérito Policial, julgador este não investido da jurisdição, mas que toma decisões com conteúdo e efeito significativo sobre diversos direitos e garantias das pessoas envolvidas. O Delegado de Polícia, autoridade policial, cargo privativo de Bacharel em Direito e que tem atribuição de exercer o controle das Polícias Judiciárias e a presidência do Inquérito Policial, representa diretamente o Estado intervindo nos interesses dos particulares, com atos que, embora possam ser posteriormente revistos e corrigidos, têm efeito imediato seja sobre o patrimônio, a liberdade ou outros direitos das partes. O Delegado de Polícia atua como juiz primário da causa ou litígio penal.
De acordo com a teoria jurídica disseminada, o modelo de Ação Penal é Acusatório, mas o do Inquérito Policial é Inquisitório, o que é contrário às disposições constitucionais, por ser o Inquérito Policial um tipo de Processo Administrativo. 30 Então, se se observa uma construção lógica dos argumentos, ter-se-ia: I) Se o Estado adota o seu modelo processual de acordo com seus interesses e objetivos; II) Se os interesses do Estado delimitam os direitos e garantias das partes no litígio através da lei; III) A lei deve acompanhar os objetivos e os interesses do Estado, produzindo assim, um Inquérito Policial que se assegure os direitos e garantias constitucionais do cidadão. Mas, se a vontade da Lei não representar a vontade do Estado afirmada em sua Constituição, teríamos por consequência uma “vontade” diferente, objetivos diferentes, e uma nova forma de Estado sendo empregada. Seguindo as construções racionais do presente trabalho, pode se constatar e concluir que o CPP com seu Inquérito Policial e a forma que se desenvolve a Ação Penal não seguem as disposições constitucionais, adquirindo para si características e objetivos próprios e distintos de uma construção dialética e democrática do Direito. O Estado, mesmo adotando os elementos de Direito e Democracia em sua composição, promoveria, na esfera processual penal, total desrespeito aos seus fundamentos, com base numa legitimação de um Código Processual Penal arcaico e de eras remotas da socialização brasileira.
Na visão de CASTRO [15]:
Em outras palavras, inquérito policial consiste no processo administrativo apuratório levado a efeito pela polícia judiciária, sob presidência do delegado de polícia natural; em que se busca a produção de elementos informativos e probatórios acerca da materialidade e autoria de infração penal, admitindo que o investigado tenha ciência dos atos investigativos após sua conclusão e se defenda da imputação; indispensável para evitar acusações infundadas, servindo como filtro processual; e que tem a finalidade de buscar a verdade, amparando a acusação ao fornecer substrato mínimo para a ação penal ou auxiliando a própria defesa ao documentar elementos em favor do investigado que possibilitem o arquivamento, sempre resguardando direitos fundamentais dos envolvidos.
Deste modo, adotar como correta a tese da natureza híbrida do inquérito policial significaria conseqüente modificação no status do delegado – que será combatida por forte recusa em aceitá-lo, por corporativismo e feudo de poder. Com essa recusa, imaginou-se uma “hibridização somente ficta” do inquérito policial, que, como toda ficção legal, destina-se a manter uma ideologia na qual a população e a segurança pública são o que menos importa – qual a segurança em uma investigação 100% eficaz quando a polícia está sujeita ao poder político, sem prerrogativas, independência e autonomia?
O fato inquestionável é que o inquérito policial é um procedimento administrativo em fase pré processual penal, o que atrai para si a ampla defesa e contraditório do artigo 5º inciso LV da constituição federal de 1988. Embora recepcionado pelas normas constitucionais e infraconstitucionais decorrentes, desde 05 de outubro de 1988, o inquérito policial não teve seu caráter puramente inquisitivo recepcionado pela norma constitucional referida, antes seu caráter de procedimento administrativo que lida com a liberdade individual do ser humano o inclui evidentemente no mencionado dispositivo constitucional.
À onipresente pergunta sobre por que não se extingue de vez o inquérito policial, sob fundamento de sua inutilidade e ranço de passado regime autoritário, lamentavelmente é preciso demonstrar o óbvio: além de ter sido recepcionado pela norma constitucional, o inquérito policial é um procedimento que, extinto, levaria às seguintes situações:
– extinção da polícia judiciária: caso isso ocorra, num sistema de justiça criminal que não tem juízes e promotores em número hábil para fornecer nem minimamente um serviço eficiente de segurança pública, seria a ascensão da criminalidade e violência absolutas, sem meios para seu efetivo combate;
– manutenção da polícia judiciária como mero corpo auxiliar do parquet, sem a figura do delegado de polícia: neste cenário, a administração e gestão da polícia judiciária seriam, na prática, entregues a profissionais da própria instituição policial, cabendo ao parquet uma supervisão nem sempre eficiente, comprometendo resultados, pois o Ministério Público, já hoje em dia, não tem estrutura nem condições de efetuar e supervisionar atividade policial a contento, utilizando-se da Polícia Militar e outras instituições para suas ações. Além disso, passaria o Ministério Público a não deter mais o controle externo da atividade policial, no caso, pois seria ele próprio, MP, o executor da atividade policial, plenamente sujeito a um controle externo daí advindo.
Além disso, se a atuação policial no dito regime autoritário passado deixou ou não ranço no inquérito policial, o mesmo questionamento se aplica às demais instituições da justiça criminal, igualmente atuantes no período citado, e cuja atuação também é igualmente questionável, afinal, segundo a narrativa, tratava-se de instituições que referendavam e julgavam a ação policial, num ambiente em que a dissidência não era bem recebida.
O fato é que, chame-se delegado, xerife, chefe de polícia, detetive etc etc, nenhum país do mundo abre mão de suas polícias, muito embora possuam os mais diversos e controversos sistemas de acusação e julgamento judiciais.
5 Considerações finais
A noção, conceito e tratamento do inquérito policial, tal como se apresenta na doutrina e na jurisprudência atualmente, está defasada, não encontrando recepção pelo ordenamento jurídico constitucional vigente, pois contrária aos princípios da dignidade humana, do contraditório e da ampla defesa, além de atentatória à segurança jurídica.
A Lei nº 13.245/16 veio confirmar o que já entendia a corrente doutrinária apoiadora do inquérito policial como procedimento de feições judiciais, como fase preparatória da ação penal, trazendo para a apuração penal a ampla defesa e o contraditório.
A necessária reformulação do conceito e da natureza jurídica do inquérito policial passa, ainda, pela indispensável reestruturação das funções de estado, com a criação dos juizados de instrução, de forma a dotar de mais efetividade e segurança jurídica a apuração criminal. Em termos mais diretos: não há juízes em número suficiente no Brasil para julgar em sede de juizado comum e especial, quanto mais em sede dos já existentes juizado de garantias.
Apesar de técnica e juridicamente mais correta e adequada, tal medida, no entanto, encontra resistência política a sua adoção, uma vez que há rejeição contra ela por parte dos entes políticos que temem perder parcela de poder, poder este tratado como um feudo de vaidade.
6 Referências
[1] CARVALHO FILHO, Líbero Penello de. Novos rumos para a polícia judiciária. http://delegadodepoliciama.blogspot.com.br/2010/12/. Acesso em 03/11/2017.
[2] CARVALHO FILHO, Líbero Penello de. Delegado de Polícia poder aplicar princípios de direito? http://www.sindelpo.com.br/delegado-de-policia-pode-aplicar-princípios-de-direito? Acesso em 03/11/2017
[3] OLIVEIRA, Adriano Enivaldo de. A imparcialidade do juiz e a jurisdição de ofício. (http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/17665-17666-1-PB.htm). Acesso em 03/11/2017.
[4] NEVES, LUIZ GABRIEL BATISTA. Sistemas processuais penais. (http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/viewFile/2924/2116). Acesso em 03/11/2017.
[5] DIAS, Wilson. Direito processual penal. (http://www.esmeg.org.br/pdfMural/drwilsondias-dir.proc.penal_27-02 2012.pdf). Acesso em 03/11/2017).
[6] SILVA, Jadel. O principio acusatório e sua manifestação na dinâmica e estrutura do processo penal. (http://esdp.net.br/o-principio-acusatorio-e-sua-manifestacao-na-dinamica-e-estrutura-do-processo-penal/). Acesso em 03/11/2017.
[7] BRASIL. Lei nº 13.245, de 13 de janeiro de 2016. Altera o art. 7o da Lei no 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Disponível em (http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/L13245.htm). Acesso em 03/11/2017.
[8] CAMPOS, Henrique Matos Christo Alves de. Um lampejo garantista no procedimento inquisitorial do inquérito policial. (http://www.ipdd.org.br/conteudo_341_lei-13.24516-um-lampejo-garantista-no-procedimento-inquisitorial-do-inquerito-policial.html). Acesso em 03/11/2017.
[9] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
[10] CAVALCANTE, Márcio André. (http://www.dizerodireito.com.br/2016/01/comentarios-lei-132452016-que-assegura.html). Acesso em 03/11/2017.
[11] CAVALCANTE, Márcio André. Op. Cit.
[12] CUNHA, Marina Martins. Inquérito policial – uma leitura garantista. (http://www.academia.edu/6976587/Natureza_Jur%C3%ADdica_do_Inqu%C3%A9rito_Policial_-_uma_leitura_garantista). Acesso em 03/11/2017.
[13] CUNHA. Op. Cit.
[14] SILVEIRA, Paulo Henrique Regis da. Inquérito policial sob a perspectiva do estado democrático de direito. (https://www.academia.edu/34131081/O_Inqu%C3%A9rito_Policial_sob_a_Perspectiva_do_Estado_Democratico_de_Direito. Acesso em 03/11/2017.
[15] CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. https://www.conjur.com.br/2017-fev-21/academia-policia-inquerito-policial-sido-conceituado-forma-equivocada Acesso em 03/11/2017.
[1] Doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires – Argentina. Especialista em Direito e Processo do Trabalho. Especialista em Direito e Processo Penal. Delegado da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo. Graduado em Direito. Graduando em Segurança Pública. Graduando em Filosofia. Escritor. Pesquisador. Professor universitário de graduação em Direito, Ciências Políticas e de pós-graduação em Direito e em Gestão Pública.
[2] Bacharel em Direito
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