Nov 17, 2019

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Dispensa de autorização judicial para o uso de rastreadores em investigações policiais

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Título Original: A prescindibilidade da autorização judicial para o uso de rastreadores veiculares em investigações policiais

“A plena luz e o olhar de um vigia captam melhor que a sombra, que finalmente protegia. A visibilidade é uma armadilha” – Foucault, Vigiar e Punir

1. Introdução:

O presente trabalho visa delinear um esboço sobre a utilidade prática, em sede de investigação policial, dos dados obtidos através do uso de rastreadores veiculares, demonstrando a desnecessidade da autorização judicial para a implantação de tais instrumentos, posto que esta diligência não estaria abarcada entre as hipóteses constitucionais de provas submetidas à reserva jurisdicional.

Para tanto, iniciaremos estabelecendo conceituações básicas acerca da tecnologia empregada pelos mecanismos em questão, tão somente meras pontuações de ordem técnica de sua utilização e funcionamento, sem a pretensão de adentrar em uma seara mais aprofundada, reservada apenas aos peritos neste tipo de dispositivo.

Passaremos, então, à análise da diferenciação entre as concepções dos direitos constitucionais fundamentais à intimidade e privacidade, firmando a imprescindibilidade do mais absoluto respeito a estes valores, correlatos e basilares ao pleno desenvolvimento e à dignidade da pessoa humana no Estado Democrático de Direito.

Por fim, trataremos os fundamentos lógico-jurídicos que nos levam a defender uma nova visão a respeito da privacidade dos indivíduos, ante aos avanços tecnológicos e a atual conjuntura social, firmando a nossa posição pela prescindibilidade da autorização judicial para o emprego dos dispositivos de rastreamento no curso de investigações policiais realizadas pela Polícia Judiciária, órgão legitimado constitucionalmente ao exercício das funções de Polícia Judiciária neste Estado, atribuições conferidas pelo artigo 144, § 4º, da Constituição da República, artigo 140, § 3º, da Constituição Estadual Paulista, artigo 4º e seguintes do Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689/1941) e demais disposições trazidas pela Lei 12830/2013.


2. Rudimentos técnicos quanto aos dispositivos rastreadores:

Os módulos rastreadores de veículos são equipamentos dotados em grande maioria da tecnologia GPS, cuja função é a captação através de satélite de dados de latitude, longitude e direção, permitindo a aferição de localização. Estes dados capturados são tratados e transmitidos a uma central capaz de decodificar estas informações e transformá-las em endereço.

Insta delimitar a diferenciação técnica na área da tecnologia da informação entre os conceitos de “dados” e “informações”. Nas lições de Rossini e Palmisano, dado é “elemento que representa eventos ocorridos na empresa ou circunstâncias físicas, antes que tenham sido organizados ou arranjados de maneira que as pessoas possam entender e usar”, de outra banda, informação é conceituada como “dado configurado de forma adequada ao entendimento e à utilização pelo ser humano” (2003, p. 35).

Em matéria publicada no jornal Estado de São Paulo de 10 de setembro de 2015, Alípio Reis Firmo Filho sintetiza em acertada explicação a diferenciação:

Os dados por si só não representam muita coisa. Podem até não ter significado algum ou, o que é pior, ter todos os significados possíveis, ainda que contraditórios entre si. Eles sustentam vaga aparência de conteúdo, nada mais. E o que são dados? Qual o seu real significado? Respondo: dados são informações não tratadas, não agrupadas, não organizadas, não sistematizadas. […] Esses dados precisam ser agregados, sistematizados, organizados e tabulados, a fim de que manifestem-se como informação. A informação, portanto, nada mais é que um conjunto de dados tratados, um passo rumo à compreensão do que se passa ao nosso redor. Informações favorecem a tomada de decisão. A margem de erro é maior quando afirmamos ou negamos algo com esteio apenas em amontoados de dados. Enfim: os legisladores dos últimos 15 anos foram prósperos em imporem às administrações públicas a necessidade de divulgarem dados, mas fizeram menos para gerar informação. Temos muitos dados, pouca informação.

Por conseguinte, “dados” são elementos básicos que isoladamente não possuem significação distinta, e “informações”, que correspondem aos resultados obtidos através da transformação dos dados em algo útil para o usuário. Logo, os dados obtidos pelos satélites no curso do rastreamento do posicionamento individual no globo terrestre são a matéria-prima embrionária da informação, que corresponderá à efetiva localização apontada com base nos elementos trazidos.

A partir da década de 60, a Força Aérea e a Marinha americanas iniciaram pesquisas no campo da navegação por satélites. No entanto, em 1973, o Departamento de Defesa dos Estados Unidos desenvolveu um sistema de posicionamento de alvos para fins militares. Surgiu, então, o programa “NAVSTAR GPS” (CARVALHO; ARAÚJO, 2009, p.2), cujo desenvolvimento é possível ser sistematizado em uma série de fases cronológicas:

1ª Fase – dezembro de 1973 até 1979: foram realizados estudos sobre a viabilidade real do sistema;

2ª Fase – até 1985: iniciaram o desenvolvimento e os testes dos equipamentos de GPS;

3ª Fase: fabricação de aparelhos GPS e finalização da rede de 24 satélites, graças à operação simultânea destes, o sistema passou a proporcionar cobertura completa.


O modelo de navegação é calcado em sinais obtidos através de uma constelação de 24 satélites, colocados em órbita pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos. Projetado inicialmente para finalidade militar, com o objetivo de facilitar os deslocamentos de tropas, localização de tropas inimigas e propiciar navegação de refinada precisão para transporte militar e para o acionamento de mísseis.

De acordo com o Coronel Bradford Parkinson (apud MONTEIRO, 2007), primeiro diretor do programa GPS, a missão desse programa era “acertar com 5 bombas no mesmo buraco e construir um dispositivo de guiamento barato”.

Em 1991, durante a primeira “Guerra do Golfo”, os EUA já possuíam protótipos de bombas e mísseis “Tomahawk” dotados de guiamento por GPS. Quanto a superioridade da precisão destas armas José Rodrigues dos Santos, na obra “A verdade da guerra”, aduz que:

[…] no cálculo efetuado pelo Pentágono de que um único míssil largado durante a guerra do Golfo por um caça furtivo Nighthawk F-117ª tinha uma eficácia estratégica equivalente ao resultado do despejo de 9000 bombas pelos B-17 durante a Segunda Guerra Mundial, ou de 190 bombas dos B-52 durante a guerra do Vietnã, com a vantagem de matar muito menos pessoas (apud MONTEIRO, 2007).

Com o incidente envolvendo o voo Korean Airlines 007, conhecido também como KAL 007 ou KE007, um avião civil coreano que foi derrubado por jatos soviéticos em 01 de setembro de 1983, sobre o mar de Okhotsk, matando 269 passageiros, entre eles o congressista americano Lawrence Mcdonald, deflagrou uma série de protestos em todo mundo, pois a União Soviética alegou desconhecer que o avião era civil, acreditando tratar-se de uma provocação deliberada dos Estados Unidos.

O presidente americano Ronald Reagan classificou o episódio como “o massacre da linha aérea coreana” e um “ato de barbarismo de brutalidade desumana”, concluindo que esta tragédia poderia ter sido evitada se o sistema GPS estivesse franqueado para propósitos civis, anunciou a disponibilidade do sistema ao uso civil (LA MARCA, 2015).

O Sistema de Posicionamento Global, conhecido pela sigla GPS, correspondente à expressão “Global Positioning System”, que também pode ser chamado de NASTAR-GPS, possui dois níveis de serviço, são eles (MONTEIRO, 2007):

“Precise Positioning Service”: utilizado somente por militares autorizados, possui um nível de performance mais elevado, permitindo erros de apenas poucos metros e, também, fornecendo segurança na transmissão de sinais cifrados, evitando a utilização não autorizada;

“Standard Positioning Service”: nível de performance mais fraca, disponível a todos os utilizadores do GPS, capaz de fornecer exatidões na ordem de poucas dezenas de metros.


O modelo proposto pelo sistema baseia-se no princípio matemático da “trilateração” na determinação da distância entre um ponto, denominado receptor, e os pontos de referências, que são os satélites. Deste modo, conhecendo-se a distância entre o receptor e os três satélites, é possível determinar a posição relativa do receptor através da interseção de três circunferências, cujos raios correspondem às distâncias medidas entre o receptor e os satélites (GOMES, 2010, p. 7).

O sistema de posicionamento por satélites russo GLONASS tem se mostrado uma alternativa ao GPS e tem evoluído nos últimos anos, sendo capaz de oferecer algumas vantagens ao GPS convencional. Do mesmo modo que o GPS americano, foi concebido com finalidade bélica pela Rússia no final da década de 1970. Entretanto, com o fim da União Soviética, acabou por ser negligenciado, somente voltando a receber atenção do governo russo no início dos anos 2000, no governo de Vladimir Putin, e atualmente conta com cobertura global e precisão superior ao GPS, sendo o programa mais caro financiado pela Agência Espacial Federal da Rússia (BARBIAN, 2016).

Do mesmo modo que o GPS, o GLONASS inicialmente iniciou seu funcionamento com 24 satélites, responsáveis pelo fornecimento dos dados de posicionamento, os quais são distribuídos entre três camadas com 8 satélites em cada, utilizando do já referido processo de “trilateração” para aferição do posicionamento individual. Em dezembro de 2007 foram lançados 14 novos satélites de nova geração para composição do sistema global (BARBIAN, 2016).

Entre as vantagens do uso do GLONASS em detrimento do GPS está a maior precisão de posicionamento do mecanismo russo, pois após as melhorias do sistema, ele é capaz do fornecimento de sua resolução máxima ao uso civil, o que não ocorre com o GPS americano, que limita a capacidade de precisão do sistema, criando duas sessões, a “Precise Positioning Service” e a “Standard Positioning Service”.

Em toda comunidade científica internacional, vários estudos foram realizando comparando a precisão e qualidade de cobertura dos sistemas GPS e GLONASS, realizando proposta de integração dos sistemas para aumentar a cobertura e acurácia, obtendo diversas vantagens que os sistemas isoladamente não conseguem obter. De acordo com Urlichich (apud VAZ; PISSARDINI; FONSECA JÚNIOR, 2013 p. 534/535), a integração destes sistemas oferecem as seguintes vantagens:

Maior probabilidade de receber sinais com melhor geometria (PDOP) devido a um maior número de satélites disponíveis para observação;


Obtenção de um maior número de sinais na maior parte dos cenários;


Minimização do bloqueio de sinais devido a obstáculos diversos.


Podemos citar ainda os projetos GALILEO e COMPASS, o primeiro corresponde ao sistema de navegação por satélite pela União Europeia para uso civil, prometendo fornecer maior precisão, segurança, menor suscetibilidade a problemas e interoperabilidade com os sistemas já existente, permitindo maior cobertura de satélites, estará plenamente operacional no ano de 2020 e contará com 30 satélites distribuídos em três planos orbitais Por sua vez, a China também lançou seu próprio sistema de navegação e posicionamento, batizado de COMPASS ou “Beidou” o qual entrou em operação em 27 de dezembro de 2013, com serviço públicos e comerciais para a região da Ásia-Pacífico (MONSERRAT FILHO, 2013).


3. Direitos Fundamentais Constitucionais à Intimidade e Privacidade e hipóteses de limitação: Direito, Intimidade e Privacidade

Lúcio Packter (2016) em seu texto “O que é intimidade?” afirma:

A intimidade pode ser um dos lugares onde a pessoa encontrará uma parte dela que se pronuncia quando a maioria das coisas se cala, quando o silêncio propicia que se explique conosco o que no emaranhado dos eventos simultâneos da vida acaba por se perder.

Atualmente vivemos em um mundo tecnologicamente intrincado, repleto de simultaneidades, onde nossa privacidade se vê constantemente atacada pelos olhares das lentes de inúmeras câmeras, onde nossos passos são acompanhados e vigiados. Será que premonições de George Orwel em “1984” parecem estar certas, o “grande irmão” zela por nós e estamos todos sob a constante vigilância através de “teletelas”?

Em um Estado Democrático de Direito, o ser humano deve ser inserido no epicentro de todo o ordenamento jurídico, devendo todas as normas emanarem do mais absoluto respeito à sua dignidade e direcionarem-se ao seu pleno desenvolvimento individual.

A dignidade e a personalidade são atributos ínsitos à natureza humana, traços que nos singularizam e, por isso, são dignos de respeito e preservação,

[…] são marcas vistas apenas na humanidade, devem ser preservadas. Precisam ser balizas indeléveis, colocadas em um grau de estima absolutamente diferenciado, posto que nenhum outro valor que se queira resguardar pode alcançar igual consideração por parte da sociedade e do Estado” (SIQUEIRA, 2010).

Assumindo que a dignidade e a personalidade são inerentes à condição humana, incumbe ao sistema jurídico proteger e permitir a promoção dessas concepções. A ordem constitucional ascendeu a cidadania e a dignidade como fundamentos da República Federativa do Brasil, estabelecendo balizas que devem nortear o legislador infraconstitucional e o intérprete, firmando-se no ordenamento pátrio como “cláusula geral da personalidade” (TEPEDINO, 2004, p. 50).

Essa cláusula geral representa o ponto de partida para todas as situações que se relacionam, direta ou indiretamente, com a personalidade, sacramentando a dignidade da pessoa humana como valor fundamental, conforme aduz no inciso terceiro de seu artigo inaugural. A primazia da dignidade no ordenamento jurídico para Pietro Perlingeri (1997, p. 155) configura “o valor fundamental do ordenamento, está na base de uma série (aberta) de situações existenciais, nas quais se traduz a sua incessante mutável exigência de tutela”.

Nesta esteira, a Constituição Federal de 1988 consagra em seu art. 5º, X a inviolabilidade dos Direitos Fundamentais à intimidade, vida privada, honra e a imagem do cidadão. Logo, o constituinte erigiu, de forma expressa, esses valores enquanto essenciais à dignidade da pessoa humana.

José Afonso da Silva (1992, p. 188) revela a existência, em sua visão, de uma conexão entre esses valores e o direito à vida, previsto no caput do mesmo art. 5º, sendo, consequentemente, um reflexo ou manifestação deste. Nesta sentido, o autor prefere utilizar a expressão “Direito à Privacidade”, adotando um sentido amplo e genérico, abarcando todas manifestações. Assim, de acordo com J. Matos Pereira (apud SILVA, 1992, p. 188), a privacidade equivale ao “conjunto de informação acerca do indivíduo que ele pode decidir manter sob seu exclusivo controlo, ou comunicar, decidindo a quem, quando, onde e em que condições, sem isso poder ser legalmente sujeito”. Deste modo, trata-se de inviolabilidade ampla, abarcando as relações familiares, domiciliares e afetivas, hábitos, nome, imagem, segredos, pensamentos etc.

Portanto, os direitos à intimidade e à vida privada, positivados no texto constitucional, configuram partículas que compõem a integralidade moral do cidadão. Todavia, estes dois preceitos, como veremos, não se confundem, são autônomos e tutelam situações diversas, mas ambos assumem a finalidade da defesa da cidadania no Estado Democrático de Direito.

Na obra “A Treatise on the Law of Torts”, publicada em 1880 pelo Juiz norte-americano Thomas Cooley, utilizou-se pela primeira vez a expressão “right to be let alone”, mencionando-a como sendo o direito de uma pessoa ser deixada em paz, tranquila, de estar só. De acordo com a Suprema Corte dos Estados Unidos, o “right of privacy” representa o direito de toda pessoa tomar sozinha decisões na esfera de sua vida privada (apud SILVA, 1992, 188/189).

Segundo René Ariel Dotti (apud SILVA, 1992, p. 189), a intimidade se caracteriza como “a esfera secreta da vida do indivíduo na qual este tem o poder legal de evitar os demais”.

O direito à privacidade é circunstância para o pleno desenvolvimento da personalidade, conforme aponta Bernardo Gonçalves Fernandes (2014, p. 412), está unido à exigência do indivíduo encontrar-se “protegido na sua solidão, na sua paz e equilíbrio, sendo a reclusão periódica uma necessidade da vida moderna, até mesmo como elemento de saúde mental”.

Miguel Reale (2004) afirma que o ser humano é o valor fonte de todos os valores, correspondendo ao fundamento principal do ordenamento jurídico, de modo que “os direitos da personalidadecorrespondem às pessoas humanas em cada sistema básico de sua situação e atividades sociais”. Por isso, é imprescindível sublinhar que cada direito da personalidade corresponde a um valor considerado primordial à condição do que somos enquanto seres humanos, nossos sentimentos, nossas percepções do mundo, nossos pensamentos e ações.

O direito à privacidade é protegido em dois momentos distintos, conforme esclarece Paulo José da Costa Júnior (1995, p. 34):

na expressão ‘direito à intimidade’ são tutelados dois interesses, que se somam: o interesse de que a intimidade não venha a sofrer agressões e o de que não venha a ser divulgada. O direito, porém, é o mesmo. (…) No âmbito do direito à intimidade, portanto, podem ser vislumbrados estes dois aspectos: a invasão e a divulgação não autorizada da intimidade legitimamente conquistada.

Em um primeiro momento, a proteção consiste em uma reação diante de interferências ilícitas na intimidade do cidadão, evitando sua devassa. Posteriormente, a reação volta-se contra a divulgação indevida dos dados e elementos obtidos em afronta à intimidade. Assim sendo, inicialmente a proteção dirige-se a terceiros e depois ao destinatário do fato íntimo.

Para o Ministro Gilmar Mendes (p. 367/368), o direito à privacidade é direito do indivíduo de se destacar, de se apartar de um grupo, de se isolar da observação alheia e, também, o direito ao controle das informações sobre si veiculadas.

Para delimitar as fronteiras entre estas concepções, tem-se que a intimidade possui amplitude diminuta em relação à privacidade e se encontra no âmbito de sua incidência. Sob esta perspectiva, Manuel Gonçalves Ferreira Filho (1997, p.35) estabelece que intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.

Dentre os estudos realizados no que tange à vida privada, destaca-se a “teoria dos círculos concêntricos da esfera da vida privada” de Heinrich Hubmann, que dividiu a esfera da vida privada em três círculos, de acordo com sua densidade, sendo que a externa corresponderia à privacidade, a intermediária alocaria o segredo e a esfera mais interna seria o plano da intimidade (COSTA JR., 1995, p. 36). Esta corrente foi trazida ao Brasil por Elimar Szaniawski e é adotada por parcela minoritária da doutrina pátria, capitaneada por Cristiano Chaves de Farias (DI FIORE, 2012).

De outro lado, posiciona-se a linha majoritária, na qual destacam-se, Silmara Chinelato e Flávio Tartuce, os quais filiam-se a Heinrich Henkel, que também tripartiu a vida privada em círculos concêntricos, mas diferentemente da teoria anterior, o núcleo destes círculos seria o do segredo, deixando a intimidade como intermediária e a privacidade como o círculo externo (TARTUCE, 2012, 109/110).

Hidemberg Alves da Frota (2007, p. 463) ilustra e facilita a visualização da teoria dos círculos concêntricos da vida privada de Henkel estabelecendo as seguintes comparações:

[…] o círculo da vida privada em sentido amplo lembra o todo do sistema solar; o círculo da vida privada em sentido estrito, o sistema solar externo (dos planetas exteriores; mormente os gigantes gasosos); o círculo da intimidade, o sistema solar interno (dos planetas “terrestres” ou interiores); o círculo do segredo, o Sol. […] a comparação pode ser feita também com a estrutura geológica da Terra: o círculo da vida privada em sentido amplo simbolizaria o globo terrestre; o círculo da vida privada em sentido estrito, a crosta; o círculo da intimidade, o manto; o círculo do segredo, o núcleo.

Por conseguinte, tem-se que o círculo da vida privada, em sentido amplo, encerra-se em três círculos concêntricos, ou seja, em sobreposição de camadas, cada qual com suas características e traços distintivos:

Camada superficial – círculo da vida privada em sentido restrito: circunferência externa, de maior amplitude, trata-se de fatos e informações que o indivíduo almeja, em uma primeira análise, excluir do conhecimento alheio, como a sua imagem, seus hábitos e costumes (JOSÉ FILHO, 2016);


Camada intermediária – círculo da intimidade: informações mais restritas sobre o ser humano, compartilhadas apenas com poucas pessoas. Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona FIlho (2002, p. 180), o elemento fundamental do direito à intimidade, manifestação primordial do direito à vida privada, é a exigibilidade de respeito ao isolamento de cada ser humano, que não pretende que certos aspectos de sua vida cheguem ao conhecimento de terceiros, ou seja, é o direito de estar só.


Camada nuclear – círculo do segredo: onde se projeta a imagem mais autêntica de alguém, composto de informações e fatos cujo conteúdo o sujeito não deseja dividi-lo, apenas em restritas circunstâncias, por exemplo, opções sexual, filosófica e religiosa (FROTA, 2007, p. 469).


Reforçando e orientando a carga normativa posta no texto constitucional brasileiro, existem documentos internacionais, recepcionados pelo ordenamento jurídico pátrio em que o respeito à privacidade individual do cidadão é positivado.

O sistema global de proteção aos direitos humanos, formado pelo conjunto de tratados internacionais editados pela Organização das Nações Unidas, os quais criam uma ordem jurídica internacional que se lança sobre os países, vinculando-os, assegurando o respeito à dignidade da pessoa humana. Neste âmbito, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, resolução da Assembleia Geral da ONU, fruto das barbáries vivenciadas pela humanidade na Segunda Guerra Mundial e marco da modernização dos direitos humanos, estabeleceu uma gama de direitos básicos aplicáveis a todos os seres humanos do planeta, inserindo entre estes o respeito à vida privada. Em seu art. 12 indica: “ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito à proteção da lei”.

Diante do fato de a Declaração Universal dos Direitos Humanos possuir natureza jurídica de resolução e não de tratado internacional, já em 1949 começaram os trabalhos para a formulação de efetivo tratado internacional para a disciplina e inserção dos direitos contidos na declaração na ordem interna de cada país. Culminando, nesta toada, em 1966 no texto do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que não apenas reconhece uma série de direitos e deveres contidos na Declaração Universal, mas procede maior detalhamento destes e, também, estende o rol. Dentre estes, mais uma vez surge o direito ao respeito à vida privada do cidadão, em seu art. 17-1 ,dispondo que “Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação”.

Adentrando a esfera do sistema interamericano de proteção aos direitos humanos, no âmbito da Organização dos Estados Americanos, a Convenção Americana sobre os Direitos do Homem, conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, ao tratar da proteção da honra e da dignidade também sacramenta a proteção à intimidade em seu art. 11:” 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade; 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas”. Do mesmo modo, o art. 5º da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem estabelece que: “Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra os ataques abusivos à sua honra, à sua reputação e à sua vida particular e familiar”.

Todo o arcabouço teórico e legislativo exposto conduz à certeza de que o respeito aos direitos fundamentais aqui expostos são fulcrais para a manutenção e desenvolvimento da dignidade humana em um Estado Democrático, devendo, desse modo, serem considerados como vigas mestras do ordenamento jurídico brasileiro.


4. O uso legítimo de rastreadores veiculares em investigações policiais sem autorização judicial:

O “índex” dos direitos fundamentais postos no art. 5º, X, da Constituição Federal, em especial o direito à intimidade, guarda afinidade com a inviolabilidade dos sigilos constitucionalmente estabelecidos. Nesta esteira, encontra-se inserido o postulado da reserva constitucional de jurisdição, nas palavras do Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do MS23452/RJ:

o postulado de reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem haja eventualmente atribuído o exercício de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais.

O propósito desta premissa é divisar os poderes instrutórios e investigativos, sendo absolutamente vedados, nas hipóteses constitucionalmente previstas, que sejam praticados atos propriamente jurisdicionais, cuja prática é exclusiva ao Poder Judiciário.

Os direitos fundamentais, em que pesem seus traços medulares da universalidade, historicidade, inalienabilidade, indisponibilidade, não são considerados absolutos, pois se assim fossem, “estaríamos diante da possibilidade de serem exercidos de forma arbitrária e desprovida de parâmetros, quando a intenção é pela forma mais justa e razoável” (SANT´ANA, 2014).

Tais limitações podem ocorrer por força de previsões constitucionais ou infraconstitucionais e, também, pela colisão entre direitos e/ou valores fundamentais, de modo que quando tais restrições adentrarem o núcleo essencial de um direito fundamental, será necessário que exista um “verdadeiro monopólio do juiz, que impede de todo em todo, o exercício dessa função por parte de outras autoridades – administrativas, legislativas, judiciais/não jurisdicionais – mesmo que das decisões dessas últimas possa haver recurso para um juiz” (1997, p. 63).

No que tange à hipótese a implantação de dispositivos rastreadores em veículos de investigados, sede de Inquérito Policial, defendemos a possibilidade de sua utilização, sendo, para tanto, dispensável autorização judicial, uma vez que este expediente não fere os fundamentos constitucionais da privacidade e da intimidade.

Não há que se falar em hipótese de reserva de jurisdição, pois não se adentra a esfera exclusiva das decisões do Poder Judiciário, pois a possibilidade de realização desta diligência não se encaixa entre as previsões da Constitucional neste sentido.

Como foi dito, os direitos fundamentais comportam hipóteses de limitação, de modo que o Ministro Gilmar Mendes (p. 372), referindo-se ao consentimento tácito fornecido por cidadão que é fotografado em local público, aduz que:

Em princípio, se alguém se encontra num lugar público está sujeito a ser visto e a aparecer em alguma foto ou filmagem do mesmo lugar. Haveria, aí, um consentimento tácito na exposição. A pessoa não poderá objetar a aparecer, sem proeminência, numa reportagem, se se encontra em lugar aberto ao público e é retratada como parte da cena como um todo.

A partir deste raciocínio, é possível concluir que os passos de um cidadão que se encontra em ambiente público não devem ser vistos como elementos intocáveis e não sujeitos ao acompanhamento e registro.

Atualmente, existem em todo mundo diversos sistemas de videomonitoramento que propiciam varredura territorial e a possibilidade da identificação de trajetos e posicionamento de veículos, alertando os operadores sobre ocorrências suspeitas, dignas de atenção e também auxiliando em investigações policiais.

Exemplo deste tipo de dispositivo de inspeção é o DETECTA, utilizado no estado de São Paulo, um sistema que reúne um conjunto de câmeras analíticas capazes de identificar atitudes suspeitas e avisar a central policial para rápido envio de guarnição policial ao local e, também, para fornecer elementos e subsídios para as autoridades públicas encarregadas de investigações. De acordo com dados fornecidos pela Secretaria de Segurança Pública[1], o sistema, que reúne o maior banco de dados da América Latina para a orientação de operações policiais e na resolução de crimes, no período de 2014 a 19 de abril de 2017, contribuiu para a prisão de 4.731 pessoas em flagrante delito; interceptação de 3.320 veículos, apreensão de 276 armas de fogo e leitura de 20 bilhões de placas de automóveis.

A utilização de tecnologias de monitoração eletrônica tem tido um enorme impacto transformador sobre a gestão do crime e da desordem social em todo mundo. Segundo reportagem publicada pela revista britânica “The New Statesman”[2], o Reino Unido é considerado um dos países mais vigiados do mundo. Onde cinco milhões de câmeras se espalham em todas as esquinas de Londres e em outras cidades e, até mesmo, nos meios de transportes, número que corresponde a mais de 20% das câmeras existentes em todo mundo. De acordo com a referida pesquisa, “Um morador de Londres pode ser observado diariamente em suas atividades cotidianas por até 300 câmeras”.

Michael Foucault (apud CASTRO; PEDRO, 2009, p. 84/85), quando aborda a utilidade, reflete quanto à “troca”. Para ele, o ato da troca seria abrir mão de algo em prol de algo mais valioso, “[…] porém, não quer dizer se troca utilidade por utilidade em porções idênticas; trocam-se desigualdades”. Estamos vivendo tempos em que a moderna tecnologia impõe releitura dos conceitos de liberdade e privacidade em espaços públicos, pois os dispositivos tecnológicos e de vigilância estão cada vez mais presentes em nosso cotidiano.

Impossível dissociar da figura do panóptico de vigilância, imagem arquitetural idealizada por Jeremy Bentham e referida por Foucault na icônica obra “Vigiar e Punir”, um edifício em forma de anel, divido em pequenas células, por meio do qual havia um pátio com uma torre em seu centro, onde figurava um vigilante. Cada cela dava ao mesmo tempo para o interior e para o exterior, em vista disso, o olhar do vigilante era capaz de atravessar toda a sua extensão, não haviam pontos de sombra, de modo que tudo que era feito estava exposto ao olhar do vigilante, um legítimo “arquipélago carcerário” (1997, p. 167).

O homem moderno está constantemente visível e exposto, constantemente vigiado, de forma invisível e imperceptível, é imperativo que tenhamos uma nova visão das concepções que circulam o direito fundamental à privacidade, pois os dados obtidos através do cruzamento de diversos mecanismos de controle e vigilância já são utilizados, com eficiência, em todo o globo para evitar, elucidar e punir o cometimento de crimes e atentados terroristas, configurando provas processualmente legítimas, coadunadas com os ditames impostos pelo respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais.

O estudo intitulado “Vídeo como prova jurídica para defesa dos direitos humanos no Brasil”, uma parceria entre as organizações não governamentais “Artigo 19” e “Witness”, apresenta argumentos de que a utilização de filmagens realizadas em espaços públicos apontando o cometimento de atentados contra os direitos humanos é arma poderosa e legítima para a exposição da verdade e para, até mesmo, desmentir “versões oficiais”, ocasionando a elucidação de crimes e punição dos reais responsáveis pelos atos:

Câmeras por todos os lados – nas esquinas, em viaturas policiais, em fardas militares e nos celulares de bilhões de pessoas pelo mundo afora. Apesar de isto representar um aumento do vigilantismo, que muitas vezes é prejudicial para o direito à privacidade de milhares de pessoas, com cada câmera, surge o potencial de registrar imagens que podem servir de provas importantíssimas em investigações e dentro das cortes. Ainda assim, essa proliferação de câmeras –e as milhares de horas gravadas todos os dias– ainda não conseguiram resultar em uma proliferação de justiça ou responsabilização. O potencial – desses vídeos servirem como uma força em prol da justiça – segue não-realizado (2015, p. 11)

Ora, se é possível, lícito e aceitável a utilização no curso da persecução penal desses dados obtidos através de sistemas de monitoramento eletrônico, com a mesma razão devem ser consideradas lícitas as provas obtidas através da implantação de rastreadores em veículos, por parte dos agentes estatais legitimados constitucionalmente ao exercício da investigação criminal. Afinal de contas, os dados amealhados são da mesma natureza daqueles oriundos do monitoramento eletrônico de câmeras, com a vantagem de ser individualizado e mais eficiente, pois permite ao investigador focalizar suas atenções ao alvo de suas pesquisas.

Além disso, o uso de rastreadores em investigações policiais nada mais é do que uma forma moderna e inteligente de acompanhamento e de “campana”. De acordo com o “Manual Operacional do Policial Civil”, elaborado pela Delegacia Geral da Polícia Civil do Estado de São Paulo, citando as lições do eminente Professor Coriolano Nogueira Cobra, a expressão “campana” corresponde a uma gíria policial para “observação discreta, nas imediações de algum lugar, para conhecer os movimentos de pessoa ou pessoas ou para fiscalizar a chegada ou aparecimento de alguém. Significa, ainda, o seguimento de alguém, de modo discreto, para conhecer seus movimentos e ligações”.

As diligências de campana e acompanhamento sempre foram, são e serão amplamente utilizadas no curso de investigações policiais, e nunca aventou-se questionamento a respeito de sua legitimidade, pois uma vez que o cidadão objeto da investigação encontra-se em espaço público, é legítimo monitoramento de seus passos por um agente instituído de poder de polícia estatal para tanto. Ademais, consideramos ser possível, inclusive, referir-se às diligências policiais de acompanhamento de movimentação e posicionamento através do uso de sistemas de monitoramento global e, também, através de câmeras, como “campana eletrônica”.

Não há que se aventar a ilegalidade da introdução de um dispositivo de rastreamento em um automóvel, objeto de perquisição, por parte de agente público constitucionalmente competente à investigação policial, desde que este procedimento não afronte preceitos fundamentais, como, por exemplo, a inviolabilidade de domicílio. Logo, um policial pode perfeitamente fixar um dispositivo, de forma velada, na parte interna e traseira de automóvel estacionado em via pública ou em estacionamento aberto ao público, passando, então, a acompanhar o deslocamento do investigado pelas ruas da cidade.

Sustenta-se a legalidade absoluta da diligência e das provas por meio dela obtidas na medida em que não se opera, em momento algum, a violação dos direitos fundamentais à proteção da vida privada e da intimidade do cidadão investigado, pois o que se pretende com uso destes aparelhos é, tão somente, saber sua orientação e movimentação pelas ruas e espaços públicos. Se, eventualmente, este cidadão adentra um local ou recinto, o policial encarregado do monitoramento jamais saberá o que lá dentro, em sua privacidade, o indivíduo fez (ou deixou de fazer), razão pela qual reafirma-se a regularidade da prova obtida.

Expediente diferente seria, se o policial ao invés de implantar um simples rastreador, procedesse a inserção de escuta ou câmera de vídeo no veículo sem autorização judicial, de forma a ouvir e gravar as conversas privadas travadas pelo cidadão. Aí sim estaríamos diante de uma prova absolutamente e irremediavelmente ilegal e inconstitucional, ferindo frontalmente os preceitos estabelecidos pela Constituição Federal e, também, da legislação infraconstitucional atinente ao tema.

Não se olvida que o abrigo constitucional aos direitos da personalidade é trincheira crucial à defesa da dignidade da pessoa humana e ao pleno desenvolvimento individual. Por este ângulo, jamais seria legítimo lançar qualquer palavra em defesa de violações às proteções à vida privada e intimidade do cidadão no seio do Estado Democrático de Direito. Não é esta a intenção destas linhas.

Defende-se que a inserção do dispositivo rastreador em veículo a ser investigado, realizada por agente público, dotado de competência constitucional para a condução de diligências investigativas, não colide contra o direito à privacidade. Se a vida privada é consubstanciada nos fatos e informações que o indivíduo almeja, “a priori”, excluir do conhecimento alheio; a intimidade caracteriza-se por informações ainda mais restritas, compartilhadas somente nos círculos mais particulares, os dados auferidos a respeito da localização e trajetos de um veículo em deslocamento em espaço público, dentro de uma nova (e necessária) perspectiva ante ao avanço tecnológico, não devem ser tidos como pertencentes a essas esferas, pois estes elementos, atualmente, podem ser obtidos por diferentes meios, através do uso dos modernos sistemas de monitoramento remoto.

Na obra “Investigação Digital em Fontes Abertas”, os autores elencam mecanismos e funcionalidades na Internet que possibilitam o rastreamento veicular com o custo apenas da aquisição do rastreador. Tais dispositivos funcionam em tempo real, utilizando sistemas de navegação por satélite GPS/GLONASS e o protocolo GPRS para a transferência de dados nas redes de telefonia celular. Dentre as funcionalidades apontadas, o sistema de rastreamento franqueia ao usuário a possibilidade de ver a posição atual do automóvel em um mapa e, também, de guardar o histórico recente do percurso do veículo (BARRETO; WENDT; CASELLI, 2017, p. 175/176).

A Suprema Corte Americana foi instada a pronunciar-se sobre o tema quando do julgamento do caso “Estados Unidos da América versus Antoine Jones”, em 23 de janeiro de 2012, oportunidade em que entendeu-se que o uso de dispositivo de rastreamento por parte da polícia deveria ser considerado como uma busca e, consequentemente, seria imprescindível autorização judicial para tanto, em função da proteção constitucional da privacidade.

O caso ocorreu no ano de 2005, quando a polícia havia inserido o dispositivo em um Jeep Grand Cherokee de propriedade de Antoine Jones, dono de boates e suspeito de tráfico ilícito de entorpecentes. O rastreamento perdurou por cerca de um mês e as informações obtidas desempenharam papel fundamental em sua condenação por conspiração para distribuição de cocaína. Os dados do GPS levaram os policiais a uma casa usada para o tráfico, onde foram encontrados 97 quilos de cocaína, um quilo de pasta-base de cocaína e US$ 850 mil em dinheiro.

De acordo com matéria veiculada no jornal “The New York Times”, a decisão judicial, além das evidentes repercussões no campo criminal, reverberou na política, pois contrariou a posição do governo do então presidente Barack Obama, que defendeu abertamente o uso de toda a parafernália tecnológica pelas autoridades policiais e agentes do FBI, sem necessidade de mandado judicial e sem conhecimento dos suspeitos, como meio de proteger a segurança nacional e combater o crime (MELO, 2012).

Calcado neste posicionamento, o Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo José Mariano de Araújo Filho pondera não ser possível, em sua visão, a utilização deste tipo de equipamento por parte da polícia sem que exista uma autorização judicial anterior, pois “a utilização deste tipo de equipamento, por parte de órgãos policiais, constituir-se-ia em afronta direta ao direito fundamental à privacidade, constituindo-se assim em ofensa à dignidade da pessoa humana” (ARAÚJO FILHO, 2012).

Com todo o respeito às vozes favoráveis à decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos, entendemos que a fundamentação utilizada pelos ministros não deve prosperar em solo pátrio, mesmo porque, tratam-se de ordenamentos jurídicos fundamentalmente diferentes. A começar pela estrutura jurídica adotada pelos países, de um lado a “commom law” norte-americana, com um Direito baseado mais na jurisprudência do que no texto da lei, e de outro a “civil law” brasileira, que adotada a primazia da lei como fonte do Direito.

A posição ora defendida, pela possibilidade da utilização de aparelhos rastreadores em investigações policiais, deve ser encarada a partir da absoluta necessidade, ante todo amplo aparato tecnológico que nos cerca, da construção de um novo paradigma entorno dos conceitos de vida privada e intimidade. Não se trata de abandonar os preceitos constitucionais de dignidade da pessoa humana e cidadania, alicerces sobre os quais o Estado brasileiro se ergue. Ao contrário, uma nova releitura destes direitos justará o texto constitucional aos tempos atuais, uma espécie de “mutação constitucional”.

Manifestação do poder constituinte difuso, a “mutação constitucional” equivale a uma alteração do sentido de dispositivos constitucionais, sem, entretanto, estabelecer alteração formal em seu texto, adaptando-o à nova realidade factual na qual a Constituição encontra-se inserida.

Estas mudanças são lentas e graduais, originam-se da própria dinâmica da vida social, são fenômenos pelos quais os textos constitucionais são alterados sem a necessidade de revisões ou emendas. Na visão de Wadi Lamego Bullos (2010, p. 118):

O fenômeno das mutações constitucionais, portanto, é uma constante na vida dos Estados. As constituições, como organismos vivos que são, acompanham o evoluir das circunstâncias sociais, políticas, econômicas, que, se não alteram o texto na letra e na forma, modificam-no na substancia, no significado, no alcance e nos seus dispositivos.

Trata-se de uma primordial adequação sociológica do texto constitucional, que não diminui ou enfraquece sua carga normativa e vinculante, mas sim a justaposição entre as palavras dispostas no texto constitucional e a realidade vivida pelos cidadãos nas ruas. Afinal de contas, o Direito não está petrificado, está não é sua essência!

Não é prudente compreender que a concepção de vida privada atualmente seja vista nos mesmos moldes que era vivenciada em 1988, quando da elaboração da Carta. Época em que aparelhos telefônicos celulares, a comunicação eletrônica via “e-mails”, as fotografias digitais, o compartilhamento simultâneo de informações e o convívio entre seres humanos em redes sociais, o auxílio do GPS aos motoristas em seus trajetos pelas ruas da cidade, eram uma utopia distante, própria das peças literárias e cinematográficas de ficção científica.

Certo é que o direito à preservação da vida privada deve escorar-se no fundamento constitucional da dignidade humana, essencial que é ao pleno desenvolvimento humano, mas deve lançar vistas ao mundo em que o ser humano, objeto e valor fonte de todos os valores dentro do ordenamento jurídico, encontra-se inserido.

Deste modo, a inserção de um aparelho de natureza rastreadora em um veículo e o monitoramento do trajeto deste pelas vias públicas não corresponde à agressão às camadas que compõem as esferas da vida privada e da intimidade, pois tão somente equivalem a uma das formas juridicamente aceiras para obtenção destes dados.

Por outro lado, esta diligência, sendo realizada no bojo de Inquérito Policial, procedimento legalmente previsto na persecução penal brasileira, e por agente constitucionalmente competente para o exercícios de atividades de Polícia Judiciária, atribuições conferidas pelo artigo 144, § 4º, da Constituição da República, artigo 140, § 3º, da Constituição Estadual Paulista, artigo 4º e seguintes do Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689/1941) e demais disposições trazidas pela Lei 12830/2013, não importa em agressão ao cidadão, pois estas serão eivadas do sigilo próprio das investigações policiais, não reportando constrangimento ao cidadão diante de desarrazoadas divulgações indevidas. Caso, eventualmente, este agente estatal aja à margem da lei e acabe por divulgar o conteúdo sigiloso de diligência investigativa, deverá ser formalmente responsabilizado civil, penal e administrativamente.


CONCLUSÃO

Pelo o exposto, defende-se que os tempos atuais impuseram mudança paulatina no sentido da expressão contida no direito fundamental à vida privada, previsto expressamente no texto constitucional e em inúmeros tratados internacionais, os quais o Brasil é signatário. Passando-se, então, a conceber que a inserção de dispositivo rastreador, por agente estatal, ao qual foi conferida competência constitucional para a realização de diligências desta natureza, no curso de Inquérito Policial, procedimento que integra a persecução penal e que fora recepcionado pela Constituição de 1988, não equivale a ataque aos direitos do indivíduo objeto da investigação.

Tal posicionamento não se distancia do imperativo respeito aos direitos humanos e à dignidade da pessoa humana, pois corresponde a ato estatal conduzido dentro do mais absoluto acatamento aos ditames constitucionais e processuais, sob pena de nulidade das provas produzidas e, eventual, responsabilização diante de abusos cometidos.


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Sobre o autor:

Sandro Vergal – Delegado de Polícia Civil do Estado de São Paulo

DELEGADOS.com.br
Portal Nacional dos Delegados & Revista da Defesa Social

 

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