Por Adriano Sousa Costa, Henrique Hoffmann e Eduardo Fontes
A Lei 13.869/19 sucedeu a Lei 4.898/65 como Lei de Abuso de Autoridade do ordenamento jurídico pátrio, abrangendo a tipificação de crimes funcionais, cometidos pelo agente público que extrapola os limites de atuação e viola o interesse público.1
Façamos um estudo sobre o delito de antecipação de culpa por meio de comunicação, hospedado no art. 38 da Lei 13.869/19, cujo tipo penal dispõe:
Art. 38. Antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
O dispositivo havia sido vetado, por violar o princípio constitucional da publicidade previsto no art. 37, que norteia a atuação da Administração Pública, garante a prestação de contas da atuação pública à sociedade, cujos valores da coletividade prevalecem em regra sobre o individual, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Por fim, a comunicação a respeito de determinados ocorrências, especialmente sexuais ou que violam direitos de crianças e adolescentes, podem facilitar ou importar em resolução de crimes. Todavia, o veto foi derrubado pelo Congresso.
Grife-se, de início, que não é suficiente dolo de praticar a conduta típica de abuso, sendo necessário o animus abutendi. O agente público precisa agir com a finalidade específica (elemento subjetivo especial) de, alternativamente (art. 1º, §1º): (a) prejudicar outrem; (b) beneficiar a si mesmo ou a terceiro; (c) por mero capricho; (d) por satisfação pessoal.
Evidentemente, a presunção é de que o agente atua com boa-fé, cabendo a quem alega má-fé comprová-la com elementos concretos e não meras suposições. Nessa esteira, não comete abuso de autoridade o agente que errar.
Sublinhe-se ainda que a divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade (art. 1º, §2º), proibindo-se crime de hermenêutica.
Como todo crime de abuso de autoridade, trata-se de crime pluriofensivo, existindo 2 bens jurídicos tutelados. De forma imediata os direitos e garantias fundamentais (nesse caso especificamente a intimidade e vida privada – art. 5º, X da CF), e de maneira mediata a normalidade e a regularidade dos serviços públicos, isto é, o bom funcionamento do Estado.
Abordando especificamente o delito do art. 38, trata-se de crime de próprio, no qual figura como sujeito ativo do referido tipo penal o responsável pelas investigações (penal ou extrapenal). O legislador, ao mencionar a expressão responsável pelas investigações: (a) ao não restringir o delito à investigação policial, permitiu a incidência do delito para a antecipação de culpa referente a apurações por outros órgãos; (b) ao não circunscrever o abuso de autoridade a investigação criminal, chancelou seu recaimento a apurações de ilícitos não penais; e (c) ao não limitar o crime ao presidente das investigações, autorizou a aplicação do crime para qualquer responsável por parte relevante delas, ou seja, não apenas o delegado ou promotor, mas também o agente de polícia (que confecciona um relatório de uma diligência) e o perito criminal (que confecciona o laudo pericial), por exemplo, que também podem antecipar juízo de atribuição de culpa.
O crime de abuso de autoridade tem dupla subjetividade passiva. O sujeito principal é a pessoa que sofre a conduta abusiva, e o sujeito passivo secundário é o Estado (que também pode ser chamado de Administração Pública).
Em relação à conduta (tipo objetivo), vale registrar que o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII da CF), por força de seu dever externo que emerge da regra de tratamento, impede a exploração midiática abusiva do criminoso, como se fosse um troféu a ser exibido de forma sensacionalista para a população.2 Os agentes públicos que atuam na persecução penal devem, em regra, falar exclusivamente nos autos.
O tipo penal incrimina a conduta de antecipar, que tem o sentido de adiantar, anunciar previamente, predizer. A antecipação recai sobre atribuição de culpa, ou seja, indicação certeira de alguém como responsável pela prática de infração.
O apontamento precipitado pode ser como autor ou partícipe, e abrange não apenas infração penal, como também administrativa e civil (pois o legislador não limitou a crime).
A atribuição de culpa deve se dar antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação. Logo, se finalizada a investigação e ofertada a acusação (requisitos cumulativos), não há abuso de autoridade na entrevista do policial que afirma categoricamente que o suspeito é o responsável pelo delito.
Na seara penal, a conclusão da apuração se dá com o relatório do inquérito policial ou outro procedimento, e a formalização da acusação ocorre com o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público ou queixa-crime pelo particular. Não exigiu o tipo penal o início do processo com o recebimento da peça acusatória.
A acusação antecipada deve ser feita por meio de comunicação, inclusive rede social. Inexiste delito se a atribuição de culpa se der por meio de conversa privada (pessoal ou por email ou aplicativo de mensagens). É preciso a utilização de meio de comunicação, geralmente a imprensa, a englobar televisão, rádio, jornal, revista e internet (youtube, redes sociais, etc).
Atribuir culpa, no âmbito criminal, significa afirmar com todas as letras que o investigado é culpado, a exemplo das expressões Fulano é o autor do crime, Fulano é criminoso, Fulano é o responsável pelo delito, Fulano matou a vítima. Não abarca expressões que manifestam a dúvida que ainda existe sobre o caso, como nas frases Fulano parece ser o autor do crime, Fulano é suspeito de ter praticado o delito, até o momento as investigações indicam que Fulano matou a vítima, as provas colhidas até então apontam para a responsabilidade de Fulano.
Em que pese a regra ser a manifestação das autoridades nos autos da investigação e do processo, nada impede o delegado de informar à imprensa o indiciamento do suspeito, e o promotor de justiça anunciar o oferecimento da denúncia, notadamente em casos de interesse público (e não de mera curiosidade pública). A razão de ser do tipo penal é evitar prejulgamentos, mas nunca evitar que dados objetivos sobre a investigação sejam fornecidos aos órgãos de imprensa. Destarte, é fato atípico a entrevista buscando proteger a segurança pública, para (a) facilitar a identificação do criminoso por outras vítimas (garantindo a efetividade da persecução penal para desvendar outras infrações penais) ou (b) prestar contas (accountability) e possibilitar o escrutínio público sobre a atuação dos órgãos de persecução criminal, notadamente quando se tratar de crimes graves ou cometidos por autoridades (possibilitando o direito à informação). O próprio Código Civil, quando veda a exposição da imagem da pessoa, ressalva a necessidade da administração da justiça ou à manutenção da ordem pública (art. 20 do CC).
Se a entrevista consistir em apresentar o preso à imprensa, exibindo seu corpo com uso de violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência, incide o tipo penal do art. 13, I da Lei de Abuso de Autoridade, com pena de 1 a 4 anos e multa (sem prejuízo da pena cominada à violência). Já o crime do art. 38 dispensa a utilização de violência física ou moral, e possui sanção penal menor (6 meses a 2 anos e multa), configurando infração penal de menor potencial ofensivo.
O delito se consuma no instante em que a atribuição de culpa é veiculada nos meios de comunicação pelo responsável pelas investigações, mesmo que não cause dados efetivos à imagem do indivíduo. Admite-se a tentativa, se a conduta for realizada na forma escrita.
A ação penal é pública incondicionada, cabendo ação penal privada subsidiária da pública em caso de omissão do parquet (art. 3º), que deve ser manejada no prazo decadencial de 6 meses.
Em razão do patamar de pena, incide o procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Criminal e todas as medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95. A investigação se dá por termo circunstanciado de ocorrência, e não inquérito policial. Afasta-se a prisão em flagrante se o agente for apresentado imediatamente ao Judiciário ou assumir o compromisso de comparecer em data agendada. Não se admite o acordo de não persecução penal, porquanto cabível a transação penal (art. 28-A, § 2º, I do CPP). Considerando que a pena mínima é de 6 meses, admite-se a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95).
1 Para um estudo completo sobre a matéria: COSTA, Adriano Sousa; FONTES, Eduardo; HOFFMANN, Henrique. Lei de Abuso de Autoridade. Salvador: Juspodivm, 2020.
2 VIEIRA, Ana Lúcia Menezes. Processo penal e mídia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 156.
Sobre os autores
Adriano Sousa Costa é delegado de Polícia Civil de Goiás; autor pela Juspodivm e Impetus; professor da Escola Superior da Polícia Civil de Goiás, Verbo Jurídico e CERS; membro da Academia Goiana de Direito; doutorando em Ciência Política pela UnB e mestre em Ciência Política pela UFG.
Henrique Hoffmann é delegado de Polícia Civil do Paraná; autor pela Juspodivm; professor da Verbo Jurídico, Escola da Magistratura do Paraná e Escola Superior de Polícia Civil do Paraná; mestre em Direito pela UENP; colunista da Rádio Justiça do STF. Foi professor do CERS, TV Justiça do STF, Secretaria Nacional de Segurança Pública, Secretaria Nacional de Justiça, Escola da Magistratura Mato Grosso, Escola do Ministério Público do Paraná, Escola de Governo de Santa Catarina, Ciclo, Curso Ênfase, CPIuris e Supremo. www.henriquehoffmann.com
Eduardo Fontes é delegado de Polícia Federal; autor pela Juspodivm; professor do CERS; especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pelo Ministério da Justiça; coordenador do IBEROJUR no Brasil; aprovado nos concursos de Procurador do Estado de São Paulo e Delegado de Polícia Civil no Paraná.
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