O direito ao silêncio não se restringe à fase processual, nem aos interrogatórios formais, mas deve ser observado por todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, inclusive aos policiais quando da prisão do suspeito ou do acusado.

 
O direito ao silêncio não se restringe à fase processual, nem aos interrogatórios formais, mas deve ser observado por todos os órgãos estatais dotados de poderes normativos, judiciais ou administrativos, inclusive aos policiais quando da prisão do suspeito ou do acusado.

Com base nesse entendimento, a 16ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ilicitude probatória da confissão informal de um homem acusado por comércio ilegal de munições de armas de fogo.

Em primeiro grau, o réu foi condenado a seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. No recurso ao TJ-SP, a defesa sustentou a nulidade da confissão informal do réu a policiais civis, uma vez que ele não teria sido advertido sobre o direito ao silêncio, com a consequente contaminação de provas derivadas do depoimento.

Ao acolher o pedido, o relator, desembargador Marcos Alexandre Coelho Zilli, citou a teoria dos frutos da árvore envenenada, e disse que não se pode aproveitar a prova cuja descoberta tenha origem ilícita. Ele também afirmou que o direito a não autoincriminação é corolário das garantias da presunção de inocência e da ampla defesa.

“Para que o exercício do direito seja plenamente assegurado, sobretudo no contexto da investigação criminal onde a restrição de direitos fundamentais é mais sensível, é indispensável que o imputado seja informado do direito, de sua extensão e de seu limite”, afirmou.

Conforme o magistrado, o STF e o STJ já pacificaram o entendimento de que nenhuma pessoa, uma vez confrontada com a atividade persecutória estatal, pode ser compelida a produzir prova contra si mesma. Zilli também observou que os policiais responsáveis pela prisão devem advertir o investigado sobre o direito ao silêncio, o que não teria ocorrido no caso dos autos.

“Conforme se vislumbra dos autos, a condenação do acusado pela prática do delito previsto no artigo 17, da Lei 10.826/2003 fundou-se, exclusivamente, na suposta confissão informal realizada aos policiais quando da sua prisão em flagrante. Não há, contudo, qualquer elemento a indicar que as declarações do acusado perante os policiais tivessem sido precedidas da advertência ao direito ao silêncio”, disse o relator.

Zilli afirmou ainda que, ao prestar depoimento, os policiais civis responsáveis pela prisão do réu nada mencionaram sobre a advertência do direito ao silêncio, se limitando a dizer que ele havia confirmado a venda das munições. Diante de tal quadro, na visão do magistrado, é “inegável” a violação ao direito ao silêncio.

“É irrelevante a ausência de norma processual que estabeleça o dever aos policiais de previamente cientificar a pessoa presa dos termos daquele direito. Isto porque, tal direito está previsto no artigo 5º, inciso LXIII, da Constituição, e no artigo 8.2.g, da Convenção Americana de Direitos Humanos, normas que possuem eficácia imediata, não dependendo de normas infraconstitucionais para sua regulamentação”, completou.

Assim, em se tratando de prova ilícita, o desembargador disse que a consequência é a sua imprestabilidade para fins processuais. Porém, Zilli não invalidou toda a investigação, uma vez que os policiais tinham um mandado de busca e apreensão e farto material probatório contra o acusado antes de obter a confissão informal, que só ocorreu após a apreensão das munições.

Portanto, o relator reconheceu a legalidade da investigação, da apreensão das munições e da prisão em flagrante do réu, anulando apenas a confissão informal e a menção dos policiais a tal depoimento. No mérito, a condenação foi mantida, mas Zilli desclassificou a conduta do acusado do delito do artigo 17, da Lei 10.826/2003, para o artigo 12, da mesma norma.

Com isso, a pena foi reduzida para um ano de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos consistente na prestação de serviços à comunidade, a ser fixada pelo Juízo da Execução Penal. A decisão se deu por unanimidade.

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1500308-45.2020.8.26.0556

Conjur

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