Não existe crime se o ato praticado não é suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico, diante da mínima ofensividade da conduta.

O porte de um cigarro de maconha não é capaz de gerar perigo de dano à sociedade

Com esse entendimento, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por empate na votação e aplicação do in dubio pro reo, concedeu Habeas Corpus para trancar um processo penal diante da insignificância da conduta imputada.

No caso, o paciente foi acusado do crime de posse de drogas para consumo pessoal (artigo 28 da Lei 11.343/06), por estar portando um cigarro de maconha de 1,8 grama. A defesa do acusado, feita pelo advogado Helder Bello, impetrou pedido de Habeas Corpus para que a ação penal em curso fosse trancada.

O advogado pediu a aplicação do princípio da insignificância e reconhecimento da atipicidade de conduta do paciente, prestigiando também os princípios da ofensividade, subsidiariedade, fragmentariedade e proporcionalidade, de maneira a demonstrar que a posse de um cigarro de maconha (ínfima quantidade) não é importante para o direito penal, como já decidiu o STF em outras ocasiões.

No julgamento, o redator do acordão, ministro Gilmar Mendes, afirmou que a razão para a recusa da aplicação do princípio da insignificância em crimes relacionados a entorpecentes está muito mais ligada a uma decisão político-criminal do que propriamente a uma impossibilidade dogmática.

“O principal argumento levantado por aqueles que sustentam tal inaplicabilidade é o de que o ilícito se revela um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança publica e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância”, explicou.

Porém, o ministro discorda desse pensamento. Para ele, os crimes de perigo abstrato pressupõem um juízo de possibilidade, ou de probabilidade, e não um juízo de certeza de perigo de dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal. É preciso que haja, de todo modo, uma clara demonstração da potencialidade efetiva da conduta em vir a causar um dano ao valor protegido.

“Isso significa que se não houver, no caso concreto, uma clara comprovação da possibilidade de risco de dano da conduta do agente ao bem jurídico tutelado, estaremos diante de um comportamento atípico do ponto de vista material, ainda que haja uma subsunção formal da conduta ao tipo penal de perigo abstrato”, ressaltou.

Assim, no caso, Gilmar Mendes entendeu que o comportamento do paciente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal imputado.

Não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, a pesar da subsunção desta ao tipo formal, cabendo a aplicação do princípio da insignificância, concluiu. O ministro Luiz Edson Fachin votou no mesmo sentido. Já os ministros Nunes Marques e Ricardo Lewandowski discordaram.

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HC 202.883

Conjur

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