Jun 21, 2021

O Combate ao Estado de Coisas Inconstitucional Estrutural

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Há quem defenda a inaplicabilidade do ECI no direito brasileiro, posto que é potencial a exacerbação do poder judiciário, com decisões revestidas de forte ativismo judicial e subjetividade, causadoras de insegurança jurídica.

Não procede este temor doutrinário, pois o reconhecimento do ECI não é incompatível com o direito brasileiro e encontra eco na universalidade conceitual do direito, já que preconizado implicitamente nas normas constitucionais brasileiras e também nas normas supralegais e convencionais mundiais.

Basta apenas que a corte suprema brasileira observe os parâmetros limitadores de suas atribuições e ações exigíveis, sem ultrapassar as fronteiras de seu real poder. É perfeitamente possível uma decisão de natureza declaratória do STF no caso, porém esta decisão não pode transfigurar-se em condenatória e nem impor medidas a serem tomas pelos outros poderes da república, medidas estas que, se descumpridas, levem a uma penalização.

Aos que argumentam que, com isso, tornar-se-iam inócuas as decisões de nossa corte suprema, relembramos que, após anos de provimentos ineficazes em mandados de injunção, que não eram implementadas pelo poder legislativo, o STF decidiu por estender aos casos objeto dos mandados de injunção a vigência de determinados dispositivos legais semelhantes, como forma de suprir a inação legislativa. Um exemplo foi a disposição sobre a greve de funcionários públicos, na qual o STF, frente ao imobilismo do congresso nacional, estendeu a lei de greve do setor privado ao setor público, até que lei própria surgisse, o que, por sinal, ainda não ocorreu.


Ineficácia dos Meios de Resolução de ECI Normais

A histórica e centenária situação de inobservância de preceitos constitucionais e universais básicos, como saúde, educação e segurança, somada ao caos recente trazido pela pandemia da covid-19, traduz um estado de coisas que evidentemente é inconstitucional.

Ocorre que tal panorama não ilustra um ECI normal ou tópico, como a doutrina e a jurisprudência o têm tratado desde 2015 no Brasil. O estado de coisas no Brasil de hoje, é estruturalmente inconstitucional, afeta todas as instituições, de alto a baixo, e a situação ainda não descambou para uma revolta interna ou guerra civil graças à índole brasileira pouco dada a embates desta natureza, bem como a um sentimento letárgico trazido nas redes sociais, no qual o cidadão registra sua indignação ou impropérios e se dá por satisfeito (que chamamos de síndrome do autoengano pleno).

Sendo estrutural o ECI, sua solução demanda uma ação mais ampla, geral, proporcional à gravidade e extensão da convulsão institucional. Já não basta mais uma ação perante o STF, pois este mesmo tribunal e o poder judiciário são questionados quanto à constitucionalidade de suas próprias decisões.

A partir do momento em que há uma debilidade institucional grave e generalizada, a solução do problema volta à gênese do estado de direito: a população, a sociedade. É somente ela, sociedade, quem pode reiniciar as bases de um estado enfraquecido institucionalmente, que não consegue oferecer a seu povo os serviços necessários à manutenção mínima da ordem pública, social e econômica.

A solução para o ECI estrutural é, portanto, colocar o país nos trilhos de uma nova ordem constitucional que sane todos os problemas verificados, ou seja, uma assembleia nacional constituinte e uma nova constituição. Observe-se os pressupostos para o ECI normal ou tópico:

a) vulneração massiva e generalizada de direitos fundamentais de um número significativo de pessoas. (Confere com o estado de coisas no Brasil)

b) prolongada omissão das autoridades no cumprimento de suas obrigações para garantia e promoção dos direitos. (Confere com o estado de coisas no Brasil)

c) a superação das violações de direitos pressupõe a adoção de medidas complexas por uma pluralidade de órgãos, envolvendo mudanças estruturais, que podem depender da alocação de recursos públicos, correção das políticas públicas existentes ou formulação de novas políticas, dentre outras medidas (como o ECI atual é muito mais grave do que o conceituado originalmente, a solução é ainda mais complexa e abrangente: nova constituição); e

d) potencialidade de congestionamento da justiça, se todos os que tiverem os seus direitos violados acorrerem individualmente ao Poder Judiciário (Confere, observando que a justiça já está assoberbada, lenta, ineficaz, foge aos seus fins de pronta atenção e tutela jurisdicional, e é uma das instituições que se inserem no conceito de EIC).

Causa espécie que a seletividade eleitoreira e ideológica não tenha conseguido se lembrar do ECI na saúde, com mortes em corredores de hospitais por falta de atendimento e leitos; da manutenção das cracolândias, a céu aberto, em vias públicas, onde seres humanos reduzidos à condição de zumbis se deterioram e se matam por drogas, sem qualquer providência médica ou sanitária do estado; da ocupação do tráfico violento nas favelas e bairros menos abastados, além da ocupação silenciosa nas áreas elitizadas, significando uma tomada do estado de direito pelo estado do tráfico, um estado de fato que atenta contra a segurança nacional, pois o tráfico é transnacional; da posse incontrolada de armas de fogo ilegais pelo crime, e não combatida pelo estado, armas de guerra, de grosso calibre, granadas, morteiros, bazucas, exibidas ante a inércia dos governos, dos legisladores e das forças armadas, e ante a autorização tácita do judiciário, que age prontamente quando qualquer medida para eliminar este perigo tenta ser concretizada.

A falha estrutural na adoção de medidas legislativas para combater o ECI estrutural torna ineficaz e desnecessariamente custoso o processo estrutural normal para a solução do problema. Quando este tipo de coisa acontece em um país, é chegada a hora de uma nova ordem constitucional.

Por razões as mais diversas, há quem defenda ser desnecessário uma assembleia nacional constituinte. Seja por viverem em uma bolha confortável de poder e privilégios dos quais não desejam abrir mão, seja por mera cegueira humanitária, é certo que os que defendem a continuidade do que aí está e alegam que tudo está normal e as instituições funcionando evidentemente não têm a capacidade cognitiva ou a altivez moral para salvar seu próprio povo.

Ainda que em sede liminar na ADPF 347, e mesmo o Plenário entendendo que o STF não pode substituir o papel do Legislativo e do Executivo na consecução de suas tarefas próprias, atacando bloqueios políticos e institucionais sem afastar os demais poderes dos processos de formulação e implementação das soluções necessárias, não cabendo à corte suprema definir o conteúdo dessas políticas, nota-se que é apenas um jogo de palavras, pois, na prática, não há colmo o STF agir sem interferir profunda e indevidamente nos outros poderes. A interferência geral do STF é estratégica e o detalhamento das políticas públicas pelo poder atinente é uma ação meramente operacional, em decorrência da interferência estratégica.

Importante lembrar que o Estado de Coisas Inconstitucional busca solucionar as inconstitucionalidades praticadas contra o sistema dos direitos fundamentais e a população, de forma grave e reiterada, em virtude não só de omissões como também de ações do poder público. Aqui entra em cena o EIC estrutural: contra a omissão e a ação do estado quando afeta a globalidade das instituições e serviços públicos. Corrupção, sangria de cofres públicos, gastos públicos incontrolados e não combatidos.

E o poder judiciário integra este sistema de direitos fundamentais, tornando-se também parte do problema nas hipóteses já aqui narradas. No ECI estrutural, o meio legal e constitucional para sua solução existe: constituinte. Não é necessária nenhuma aventura perigosa ou vanguardista pelo ativismo judicial, sem base legal.

O tom alarmista e dramático dos que apregoam que o país não vive uma revolução ou estado de guerra com violência que justificasse uma constituinte é facilmente contra-argumentado quando se nota que em muitos países, notadamente o próprio Brasil, a imensa maioria de nossas assembleias nacionais constituintes se deu sem estado de guerra, revolução ou violência.

O exemplo mais evidente do que foi dito é a atual constituição de 1988, promulgada após um período pacífico de assembleia constituinte, numa transição de um Brasil sem guerra civil para o Brasil que vemos hoje em dia. Aponte-se que a constituição de 1988 sofreu, até esta data, 109 emendas constitucionais, em 32 anos de existência, sendo algumas destas emendas de alto grau de extensão e profundidade, alterando sobremaneira nosso panorama jurídico. Isto somente mostra que a constituição de 1988 não é capaz de suprir a normatividade constitucional desejada e necessária à população, além de ter sido fundamentalmente desfigurada por 109 emendas. Já não se pode afirmar ser a mesma constituição de 32 anos atrás.

Outra importante observação que se faz é a de que, embora a ADPF 347 seja de 2015, e mesmo frente ao que decidiu o STF, o sistema carcerário brasileiro não só não foi corrigido como ainda piorou em termos de capacidade de custódia. Nada mudou. E, se num caso de ECI tópico, nada mudou, o que ocorreria se se tentasse resolver um ECI estrutural com medidas tópicas? A ineficácia ao quadrado.

A categorização dos direitos fundamentais é continuamente alterada e acrescida ao longo do tempo, em gerações ou dimensões que se sucedem. Por este mesmo motivo, a estrutura dos poderes da república deve ser alterada, no sentido de acompanhar as mudanças da sociedade, da cultura, das demandas sociais. Poder executivo que não governa, poder legislativo que não representa as aspirações da sociedade e poder judiciário que se desvia de suas atribuições não são mais poderes do povo, são instituições burocráticas, apenas, cartórios onde há sempre o risco de os interesses pessoais e classistas baterem carimbo.

A noção de um ativismo judicial em prol de fazer justiça social para além da vigência, validade e aplicação da lei, é um perigoso conceito. O judiciário pressupõe-se um poder imparcial e isento, acionado pelo cidadão interessado e não de ofício. Não faz parte do poder judiciário, como função primeira, fazer justiça social. Este matiz ideológico coloca em cheque a imparcialidade, a técnica e a juridicidade da sentença de um juiz. Sem amparo legal ou constitucional, o ativismo judicial traz insegurança jurídica, pois o entendimento sem técnica é como uma biruta de aeroporto, mudando de direção ao sabor do vento. O risco é de decisionismo e arbitrariedade.

Como forma de evitar debates acadêmicos bizantinistas e infrutíferos, recomenda-se o método científico mais apropriado: a circunvisão, que nada mais é do que “olhar em volta”. Da observação, surge a hipótese científica, a partir da qual podem prosseguir eventuais debates.

Concluindo, a situação verificada no Brasil em 2020/2021 é de ECI estrutural e somente uma assembleia nacional constituinte pode solucioná-la, dada a evidente insuficiência dos meios tópicos para tratar a questão. O método da circunvisão é aplicável.

Sobre o autor

Líbero Penello

Servidor público, escritor, professor, pesquisador, doutorando em Direito Constitucional pela Universidade de Buenos Aires, Argentina, especialista em Direito e Processo do Trabalho e em Direito e Processo Penal


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