Por Líbero Penello de Carvalho Filho
Por Líbero Penello de Carvalho Filho
O advento da constituição federal em 1988 trouxe inovações libertárias sob o ponto de vista da liberdade de expressão do cidadão. Um processo autoafirmativo do direito de fala, que tornou obsoletos os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais anteriores a 05 de outubro de 1988.
Como as mudanças legislativas são lentas, isso quando ocorrem, os estados brasileiros não cuidaram de alterar sua legislação aplicável ao direito de expressão, notadamente no que pertine ao profissional da segurança pública, este abnegado servidor que, juntamente com o trabalhador da saúde, está na linha de frente do atendimento ao cidadão.
Sujeito ao poder político, o profissional da segurança público tinha cassado seu direito à liberdade de expressão, em leis e decretos estaduais, criadores e regulamentadores da atividade policial. Assim, tinha o referido profissional duas opções: ficar calado ou manifestar entendimento na seara científica e acadêmica, mesmo assim com parcimônia.
A constituição federal, no entanto, trouxe o seguinte dispositivo para 1988:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
…
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;
…
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;
Esta disposição constitucional, somada à ausência de norma expressa, implícita, geral ou específica para que o servidor da segurança pública se abstivesse de manifestar opinião, trouxe a constatação de que todo e qualquer dispositivo infraconstitucional, legal ou ético-disciplinar que tolhesse ao servidor público o direito de manifestar opinião deixasse de ser aplicável.
Com efeito, não se trata sequer de afirmar que estes dispositivos infraconstitucionais, legais e ético-disciplinares são inconstitucionais. É mais do que isso: tais dispositivos nem ao menos foram recepcionados pela ordem constitucional pós 1988. Invocados, devem ser considerados inexistentes.
Com doze anos de atraso após 1988, o governo federal editou a portaria interministerial SEDH/MJ Nº 2, de 15 de dezembro de 2010, publicada no DOU 16.12.2010, a qual ainda vige, dada a omissão dos estados em atualizar suas legislações policiais ético-disciplinares.
A referida portaria visa promover os direitos humanos do profissional da segurança pública (artigo 1º) e, segundo as diretrizes de seu anexo, destina-se a:
1) Adequar as leis e regulamentos disciplinares que versam sobre direitos e deveres dos profissionais de segurança pública à Constituição Federal de 1988.
2) Valorizar a participação das instituições e dos profissionais de segurança pública nos processos democráticos de debate, divulgação, estudo, reflexão e formulação das políticas públicas relacionadas com a área, tais como conferências, conselhos, seminários, pesquisas, encontros e fóruns temáticos.
3) Assegurar o exercício do direito de opinião e a liberdade de expressão dos profissionais de segurança pública, especialmente por meio da Internet, blogs, sites e fóruns de discussão, à luz da Constituição Federal de 1988.
Do transcrito, é possível notar com clareza que nenhum estado editou lei tratando da matéria. Por sinal, nenhum dos 67 itens do anexo da portaria foi atendido pelos estados brasileiros. Quanto à liberdade de expressão, especificamente, nenhuma lei disciplinar das forças de segurança pública foi objeto de adequação à mencionada portaria.
A intenção democratizante da constituição federal, alma de sua gênese na assembleia constituinte originária, é toda no sentido do livre exercício da opinião em prol da construção de políticas públicas. As leis disciplinares estaduais que vedam a opinião ao profissional da segurança pública, em meios físicos ou digitais, penalizando a conduta, são frontalmente opostas ao espírito constituinte de 1988 e, como tal, não foram recepcionadas pelo ordenamento constitucional.
É claro que a expressão ou opinião manifestada de forma ofensiva e indenizável é tratada por leis próprias, em vigor. Esta regra aplica-se a todos os brasileiros e disciplina o abuso, e não o simples exercício do direito de expressão.
Em 2019, a Lei n° 13.869, a chamada Lei de Abuso de Autoridade, veio dispor que os crimes de abuso de autoridade são aqueles cometidos “agente com a finalidade específica de prejudicar outrem ou beneficiar a si mesmo ou a terceiro, ou, ainda, por mero capricho ou satisfação pessoal” (artigo 1º, § 1º).
Como se vê, o dolo é específico, consistente na intenção do agente de prejudicar alguém, se beneficiar de algo ou a terceiro, ou, ainda capricho ou satisfação pessoal. Deste modo, havendo a conduta de denunciar alguém sob estas circunstâncias, haverá a responsabilização civil, processual e administrativa do denunciante (artigo 6º e 7º da mencionada lei de abuso de autoridade), com independência das esferas civil, criminal e administrativa.
A lei de abuso de autoridade prescreve ainda:
Art. 25. Proceder à obtenção de prova, em procedimento de investigação ou fiscalização, por meio manifestamente ilícito:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem faz uso de prova, em desfavor do investigado ou fiscalizado, com prévio conhecimento de sua ilicitude.
Art. 27. Requisitar instauração ou instaurar procedimento investigatório de infração penal ou administrativa, em desfavor de alguém, à falta de qualquer indício da prática de crime, de ilícito funcional ou de infração administrativa:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar sumária, devidamente justificada.
Art. 30. Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente:
Pena – detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Exsurge daí a constatação de que dar início, através de denúncia simples, ofício ou outro meio de comunicação, nas esferas civil, criminal e administrativa, a investigação sobre o denunciado, de forma genérica e sem indicar fatos e fundamentos ou, mesmo sabendo-o inocente, e, ainda, obtendo provas em tais procedimentos ilícitos, tipifica a conduta dos artigos transcritos da lei de abuso de autoridade.
O sujeito ativo, autoridade pública ou particular no exercício de função pública, atrai a responsabilização para um amplo leque de agentes, de juízes e promotores a policiais e servidores em geral, alguns anteriormente fora do alcance da lei, o que foi uma das razões da gritaria contra tal lei.
Chama-se atenção para a ressalva do parágrafo único do artigo 27 da lei de abuso de autoridade, segundo o qual não há crime quando se tratar de sindicância ou investigação preliminar devidamente justificada.
Em primeiro lugar, há que se definir o alcance da expressão “devidamente justificada”: é a sindicância ou investigação preliminar que demonstre não apenas um indício de prova como também a necessidade e a urgência de tal investigação. Observe-se ainda que esta ressalva é própria apenas da conduta do artigo 27 da lei de abuso de autoridade, não invocável nos demais.
Pode-se afirmar, no entanto, que, ainda que justificada a sumária ou a investigação preliminar, estarão viciadas caso se verifique a ocorrência de alguma das hipóteses de previstas nos demais artigos da lei de abuso de autoridade.
Hipóteses como guardar denúncias para serem utilizadas “no momento certo” contra o denunciado, levantamento de fatos para “prejudicar o denunciado” e muitas outras, atraem as conseqüências legais não só para quem denunciou como também para quem preside o processo judicial ou o procedimento administrativo.
Embora a procuradoria geral da república, na orientação 39/20, tenha tentado se apropriar do poder de investigar notícias-crime por abuso de autoridade, dirigidas contra policiais civis ou militares, no que encontrou eco na enviesada decisão monocrática do Ministro Edson Fachin, do STF, o fato é que, desta vez, todos estão alcançados pela lei mencionada, inclusive a própria procuradoria geral da república. Todos passaram a possuir direito de denunciar entre si. E não necessariamente serão julgados por seus pares. Isto é novidade:
Recentemente, a ABJD – Associação Brasileira de Juristas pela Democracia protocolou representação na PGR por abuso de autoridade do procurador Federal Wellington Divino de Oliveira, que denunciou Glenn Greenwald, fundador do site The Intercept Brasil – que recebeu os diálogos vazados da Lava Jato e os publicou por meio de uma série de reportagens.
Para a Associação, o procurador da República se comportou de forma a atingir aqueles que considera desafetos políticos do ministro Sérgio Moro e do governo a que pertence, “fazendo claro e distorcido uso do cargo público para atender a interesses e motivações pessoais”.
(https://www.migalhas.com.br/quentes/319079/pgr–noticia-crime-de-abuso-de-autoridade-sem-justa-causa-caracteriza-denunciacao-caluniosa)
Em 2020, o governo federal alterou a definição da conduta de denunciação caluniosa:
Art. 339. Dar causa à instauração de inquérito policial, de procedimento investigatório criminal, de processo judicial, de processo administrativo disciplinar, de inquérito civil ou de ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime, infração ético-disciplinar ou ato ímprobo de que o sabe inocente: (Redação dada pela Lei nº 14.110, de 2020)
Pena – reclusão, de dois a oito anos, e multa.
- 1º– A pena é aumentada de sexta parte, se o agente se serve de anonimato ou de nome suposto.
- 2º– A pena é diminuída de metade, se a imputação é de prática de contravenção.
Por se tratar de lei posterior regulando especificamente matéria tratada por lei anterior, pelo princípio da especialidade, é este artigo 339 o que prevalece na análise do conflito de conseqüências penais da atitude daquele que, sem justa causa, fundamento ou sabendo inocente o denunciado, promove, mesmo assim, a denúncia e aquele que preside e dá prosseguimento ao processo ou procedimento ilegal.
Reiterando, na prática, para que haja punição pelo crime de denunciação caluniosa, é necessário que haja a efetiva instauração do procedimento administrativo ou processual penal, lembrando, porém, que, caso demonstrado que a sindicância, sumária ou investigação preliminar tenham se originado da intenção de prejudicar outrem, isto não impede seu questionamento judicial a respeito, posto que aqui vem, em socorro do injustiçado, a constituição federal, a qual preleciona ser imposta à administração pública o princípio da moralidade, da legalidade, da dignidade da pessoa humana.
Interpretação há, no sentido de que deve haver previsão legal tipificando também como crime, na esfera penal, a conduta ético-disciplinar denunciada, para que seja esta tida como abusiva, se falsa. Este entendimento não procede, pois não se pode conceber que uma lei seja editada para punir a vítima de conduta abusiva. É o princípio da vedação ao retrocesso legal. Tanto é assim que, ainda em 2018, decidira o STF:
“Para a configuração do crime previsto no artigo 339 do Código Penal, é necessário que a denúncia falsa dê ensejo à deflagração de uma investigação administrativa, sendo prescindível, contudo, que haja a formalização de inquérito policial ou de termo circunstanciado.” (STJ: HC 433.651/SC, DJe 20/03/2018).
Desta forma, é de se concluir que o servidor da segurança pública tem ampla liberdade para manifestar suas convicções e pensamentos, responsabilizando-se pelas eventuais conseqüências prejudiciais de suas palavras, dado que, após a constituição federal de 1988, não foram recepcionados pelo nosso ordenamento jurídico os dispositivos legais destinados a tolher este direito e puni-lo por seu simples exercício, tão somente.
A instauração de procedimento administrativo e judicial contra o servidor público que exerce seu direito de expressão, pelo simples exercício deste direito, sem conseqüências danosas, ofende os pilares democráticos sobre os quais assenta nossa constituição federal e atrai, para o responsável, as conseqüências penais, civis e administrativas, cumuláveis.
Como conseqüência penal, a configuração de abuso de autoridade, na forma da Lei nº 13.869/19 e artigo 339 do Código Penal.
Sobre o autor
Líbero Penello de Carvalho Filho é delegado de polícia civil, doutorando em direito constitucional, escritor, professor, especialista em direito e processo do trabalho, especialista em direito e processo penal, graduado em direito, graduando em segurança pública e em filosofia. Professor universitário de graduação em direito, ciências políticas e de pós-graduação em direito e em gestão pública. Membro do Instituto Brasileiro de Administração do Sistema Judiciário – IBRAJUS, do Instituto Histórico e Geográfico do Espírito Santo e da Academia de Letras Jurídicas do Espírito santo.
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