Por Fernando Capez

Por Fernando Capez

Quais os limites da piada? Como estabelecer a tênue linha divisória entre a hipersensibilidade e a brincadeira que ofende, discrimina ou estimula a violência? O humor está relacionado à criatividade para explorar situações esdrúxulas do cotidiano e provocar o riso, trazendo diversão e entretenimento, por meio de piadas, comédias, sátiras etc. É a expressão da inteligência humana a desafiar padrões de comportamento culturais, sociais, políticos e até jurídicos, satirizando autoridades, expondo as hipocrisias da sociedade e criando reflexões críticas.

Baseia-se na livre expressão do pensamento assegurada pelo artigo 5º, incisos IV e IX da Constituição, os quais asseguram ser “livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” e “livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. A tarefa do operador do direito é justamente traçar os limites dessa expressão do pensamento, separando o humor tolerável daquilo que implica em violação da ordem jurídica.

A liberdade de expressão refere-se à capacidade de agir, pensar, escolher e se manifestar sem restrição, coerção ou necessidade de prévia autorização, como regra geral. Não se pode, contudo, ignorar que a mesma Constituição que garante a liberdade de expressão, estabelece no seu artigo 5º, um rol exemplificativo em 79 incisos de diversos direitos e garantias fundamentais, sem contar os assegurados em vários outros dispositivos. Com isso, pode-se afirmar que a liberdade de expressão do pensamento não é absoluta e encontra limites quando confrontada com outros princípios.

O confronto que se estabelece não é o de duas regras precisas e delimitadas, no qual a regra de maior hierarquia prevalece, ou onde a mais nova revoga a anterior, ou ainda onde a especial tem preferência sobre a geral. Aqui há uma colisão de princípios, colocando de um lado o direito à livre expressão do pensamento e de outro, a intimidade, a honra e a vida privada dos cidadãos.

Como lembra Rodrigo Capez, em sua obra “Prisão e Medidas Cautelares Diversas”, em dúvida, um marco divisório desse tema dentro do processo penal, o jurista e professor da Universidade de Kiel, Robert Alexy, define princípios como mandados de otimização, ou seja, normas que estabelecem metas a serem atingidas na medida do possível.

Os princípios são disposições vagas e abrangentes, sem a característica da precisão de seu conteúdo e apresentam comandos genéricos que não necessariamente devam ser seguidos no caso concreto, a depender das peculiaridades fáticas. Diferentemente, as regras contêm imposições de caráter imperativo, normalmente associadas à cominação de uma penalidade em caso de descumprimento. Podem também veicular disposições de natureza autorizativa, permitindo a realização de comportamentos. Assim, diversamente dos princípios, as regras exigem que seja feito exatamente o que determinam, uma vez que seu conteúdo é específico e preciso.

A consequência, é a impossibilidade de duas regras contrárias uma em relação à outra. Duas determinações específicas em sentido contrário não podem permanecer ambas válidas no ordenamento jurídico, de modo que essa antinomia deve ser resolvida com a prevalência da norma mais recente ou hierarquicamente superior, a depender da situação concreta. Norberto Bobbio ensina que, no conflito entre regras, em primeiro lugar deve-se empregar o critério hierárquico, prevalecendo a norma superior dentro da pirâmide do ordenamento jurídico; sendo de igual hierarquia, há de prevalecer a especial; e dentre duas normas de igual posição e natureza, prevalece a mais recente, aplicando-se o critério cronológico [1].

No caso de colisão entre princípios, caso prevejam consequências inconciliáveis, um deles terá que ceder, sendo necessário fixar as relações de precedência pelas quais um princípio prevalecerá no caso concreto. “A tensão entre princípios não se resolve com o estabelecimento de uma precedência absoluta, em abstrato de um deles, e sim mediante um sopesamento que tenha por base o caso concreto, a fim de se definir qual incidirá… Tudo dependerá do caso em questão.” [2]

Por essa razão, a revogação de uma regra específica, como, por exemplo, um tipo penal definindo como crime uma conduta que suprime a vida intrauterina, a partir de um suposto conflito entre princípios, de um lado o direito de escolha da gestante supostamente com base na dignidade humana, e de outro, o direito à vida do feto, cria enorme insegurança jurídica. “Um sistema constituído exclusivamente de princípios (sistema puro de princípios) traria grave insegurança jurídica, dada sua indeterminação e fraqueza. O sistema jurídico, portanto, necessita de uma distribuição equitativa de regras e princípios, e que as regras desempenham o papel referente à segurança jurídica — previsibilidade e objetividade das condutas — e os princípios, com sua flexibilidade, dão margem à realização da justiça no caso concreto.” [3]

Indaga-se então: como conciliar os diversos princípios que podem eventualmente colidir no caso do humor? Não se pretende discutir o que é certo ou errado na piada, mas os limites impostos pela própria Constituição ao humor.

O artigo 1º da Constituição traz como fundamento da República Federativa do Brasil o princípio dos princípios, a dignidade da pessoa humana. O STF assim expressou sua importância:

“A constitucionalização do princípio da dignidade da pessoa humana modifica, assim, em sua raiz, toda a construção jurídica: ele impregna toda a elaboração do Direito, porque elemento fundante da ordem constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da pessoa humana é princípio havido como superprincípio constitucional, aquele no qual se fundam todas as escolhas políticas estratificadas no modelo de Direito plasmado na formulação textual da Constituição.”(ADI 3.510/DF —STF)

Em linhas gerais, pode-se estabelecer como conteúdo mínimo da dignidade humana, a acepção de que cada ser humano possui um valor intrínseco e inalienável, independentemente de sua origem, raça, sexo, religião, condição social, ou qualquer característica pessoal, o qual não pode ser violado. O direito penal preceitua normas de natureza proibitiva, descrevendo em seu texto as condutas mais reprováveis e capazes de ameaçar a paz social, atribuindo a cada uma, a respectiva pena na hipótese de seu cometimento.

A Lei do Racismo (Lei 7.716/1989), os crimes contra a honra, a paz social, o regime democrático e aqueles que incitam à violência encontram-se devidamente tipificados em nosso ordenamento legal. Ao praticar humor, importante atentar para determinados elementos da história, notadamente as grandes tragédias humanitárias, tais como o Holocausto da Segunda Grande Guerra (1939-1945), o Tráfico Transatlântico de Escravos (séculos 15 a 19), o Genocídio Armênio (1915-1923), o de Ruanda (1994), dentre outros. No cenário nacional, podemos lembrar da tragédia de Santa Maria (incêndio da boate Kiss, 2013), do Ninho do Urubu (incêndio no centro de treinamento do Flamengo, 2019), de Brumadinho (rompimento da barragem da Vale, 2019) etc. Ao brincar com esses temas, há grande chance de o conteúdo incorrer em infração penal.

Seguindo essa linha de raciocínio, situações do cotidiano jornalístico, como feminicídio, violência doméstica, discriminação de qualquer forma, mas principalmente de conteúdo racial, sexual, religioso e etário, e sobre doenças graves, deficiências, como situações que envolvam suicídio, doenças mentais ou, ainda, que incitem o ódio e violência, são temas sensíveis, que demandam especial atenção do autor, assim como os relacionados à pornografia e trabalho infantil, tortura, aborto, estupro, abuso etc.

O limite que separa a piada engraçada da ofensa reside em fatores subjetivos, mas quase sempre terminam no princípio da razoabilidade, nome jurídico atribuído ao bom senso. Evidentemente, que a carga de subjetividade exigirá sempre a análise do caso concreto, suas circunstâncias e fatores objetivos capazes de indicar se o intuito foi o de ofender ou se tratou-se de conteúdo de gosto duvidoso.

Note-se que há reduzido espaço constitucional para o humor sobre tais questões, porquanto em regra caracterizam crime. Embora a liberdade de expressão permite a manifestação sobre temas sensíveis abordados, é raro que a incursão do humorista sobre tal conteúdo não implique em atingir a honra ou sentimento pessoal de indivíduos ou segmentos sociais, ou mesmo, provocar incitação ao racismo ou violência. Fazer humor com a desgraça real e alheia a pretexto de gerar entretenimento pode até trazer estranha diversão para alguns, mas a custa da violação de bens jurídicos guarnecidos pela legislação criminal, não importa se a troça é praticada em troca de remuneração (no caso de shows), likes (no caso das redes sociais) ou visa a satisfazer vontade pessoal do autor.

Outro ponto de análise reside na intenção, já que o direito penal empresta relevância à finalidade do ato praticado, de maneira que o dolo estará presente quando o intuito da piada for o de desprezar, humilhar, menoscabar, tripudiar ou ofender determinada pessoa ou segmento da sociedade, o chamado animus injuriandi.

A análise do conteúdo da narrativa, por si só, pode ser suficiente para a caracterização do excesso criminoso, sendo sua análise objetiva capaz de apontar narrativa de ódio, estímulo à violência ou mensagem discriminatória. Nas hipóteses em que não há conteúdo manifestamente racista, ou seja, quando não envolve menosprezo ou sarcasmo contra determinada raça, cor, origem ou religião, o humor deve ser aceito, não se admitindo excessivo rigor na intolerância ao que desagrada. O racismo e a ofensa à honra, por meio de calúnia, injúria ou difamação, quando ostensivos e inequívocos, são as barreiras jurídicas ao humor.

Por fim, além das implicações legais do humor no contexto penal, é fundamental considerar as ramificações da responsabilidade civil. Em casos em que o humor envolve difamação, calúnia ou danos à reputação de terceiros, as vítimas podem buscar reparação por meio de processos civis. A jurisprudência tem estabelecido que, mesmo que as ações humorísticas se encaixem dentro dos limites da liberdade de expressão, elas não estão imunes a ações civis caso causem danos significativos a terceiros.

Isso ressalta a importância de um equilíbrio entre a liberdade de expressão e a responsabilidade pelo impacto negativo das expressões humorísticas. Disto decorre a necessidade de acompanhar disputas judiciais envolvendo comediantes, sátiras políticas ou conteúdo online controverso, os quais têm desafiado os tribunais a equilibrar o direito à liberdade de expressão com outros valores constitucionais. Estar ciente desses casos e tendências atuais é crucial para compreender como o sistema jurídico está abordando essa questão complexa e em constante evolução.

Em última análise, os contornos jurídicos do humor destacam a complexidade e a delicadeza dessa forma de manifestação. Enquanto a Constituição consagra a liberdade de expressão como direito fundamental, ela também estabelece um quadro legal que limita essa liberdade em prol de outros valores igualmente importantes, como a dignidade da pessoa humana e o respeito aos direitos de terceiros.

A jurisprudência e a legislação fornecem diretrizes e precedentes essenciais para guiar a aplicação dessas restrições, mas é o bom senso, em última análise, que deve ser o farol a orientar e iluminar a criação e a disseminação do humor. A liberdade de expressão não é uma licença para desrespeitar, prejudicar ou difamar outros seres humanos. Mesmo em ambientes permissivos, a ética e o respeito mútuo são os alicerces a sustentar a expressão do pensamento, devendo este se ater aos limites da lei e da CF. Tolerância de um lado, respeito de outro, essas são as balizas dentro das quais o direito deve operar no caso do humor.

[1] (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 90/91 e BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico – lições de filosofia e direito. São Paulo: Ícone editora, 1995, p. 203-20, apud Rodrigo Capez. Prisão e Medidas Cautelares Diversas. Quartier Latin. São Paulo. 2017, p. 50/57).

[2] (CAPEZ, Rodrigo. Op. cit. p. 58).

[3] (CAPEZ, Rodrigo. Op. cit. p. 63).

Sobre o autor

Fernando Capez é procurador de Justiça do MP-SP, mestre pela USP, doutor pela PUC, autor de obras jurídicas, ex-presidente da Assembleia Legislativa de SP, presidente do Procon-SP e secretário de Defesa do Consumidor.

DELEGADOS.com.br
Portal Nacional dos Delegados & Revista da Defesa Social