Jun 18, 2019

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Vivamente entusiasmados com os progressos no campo dos conhecimentos associados às ciências exatas (cujos postulados podiam ser mensuráveis física ou matematicamente), os juristas da Europa pós-medieval iniciaram a longa (e ainda não-superada) marcha do normativismo. Sob a égide de um pensamento profundamente marcado pelo racionalismo, sobretudo a partir do Século XIX, tais pensadores do Direito conceberam uma ciência silogística e formal, como reação contra os arbitrários conceitos religiosos, éticos e morais então vigentes.

02) É claramente perceptível que essa ruptura ideológica ocorrida na Europa, conquanto haja trazido inegáveis benefícios -contribuiu para o desenvolvimento do Direito como ciência, fornecendo-lhe forma, método, conceitos mais precisos e a idéia de sistema-, também legou-nos uma grande alienação axiológica da ciência jurídica. Procurando visualizar aquilo que, no Direito, o individualiza e distingue das demais ciências humanas, construiu-se uma lógica centrada única e exclusivamente na norma.

03) Ora, sendo normativista, a ciência jurídica passou a excluir do seu âmbito de estudo e alcance as categorias de valor e de finalidade. Passou-se a um sistema fechado, bastante em si mesmo, desconectado da realidade social, e muitas vezes conveniente para a conservação e reprodução de uma ordem estatal injusta, desigual. Essas injustiças e desigualdades, contudo, passaram a não mais pertencer ao campo neutro, asséptico e puro do Direito, como ciência normativa.

04) Certos acontecimentos históricos, especialmente a ascenção ao poder dos ditadores fascistas (Hitler, Franco, Mussollini, Salazar, entre outros), desnudaram, contudo, e de maneira intensamente impactante, os riscos inerentes a esse exacerbado normativismo. Ressalte-se que, em sua maior parte, os regimes totalitários inaugurados ainda na primeira metade do Século XX, na Europa, em regra não precisaram romper com a legalidade para adotar as mais arbitrárias e injustas medidas de cerceamento das liberdades individuais. E, para tanto, valeram-se em grande parte desse mesmo positivismo jurídico (em si "neutro") para massacrar e oprimir a todos os que ousaram se opor a tais regimes. Também no Brasil o positivismo jurídico realizou inestimáveis préstimos aos regimes de exceção.

05) Evidenciou-se, de maneira límpida, que a ciência jurídica precisava retirar o seu fundamento de validade em um conjunto valorativo que superasse o mero normativismo. Do contrário, nada poderia garantir que o Direito não se prestaria à perpetração de quaisquer arbitrariedades, aniquilando-se como instrumento civilizatório e construtor de uma harmonia social, para o que foi concebido.

06) A obrigatoriedade persecutória (sobre o tema, já escrevi neste forum, disponível em http://www.forumseguranca.org.br/artigos/taxa-de-atrito-algumas-reflexoes), filha do normativismo, não é senão uma decorrência desse formalismo jurídico a que aludimos, dessa redução do Direito a uma engrenagem do poder (que, para melhor lhe servir, deve ser amoral, acrítico, aético, axiologicamente neutro e desprovido de finalidades outras que não a sua auto-realização). É dizer: o Direito obedece ao princípio da não-contradição, e não incumbe ao intérprete, ao aplicador, ao julgador, ao executor, enfim, não é tarefa dos operadores do Direito cuidar dos fins ou do substrato valorativo que inspirou um dado conjunto normativo. Essa carga valorativa, esse substrato teleológico é pré-existente, e não integra o âmbito de atuação do jurista. E não é necessário dizer, mas intui-se que essa pretensa neutralidade contém, em si mesma, uma contraditória carga ideológica.

07) Aliás, do ponto de vista filosófico, nem mesmo seria necessário recorrer à categorias axiológicas para demonstrar o quão equívoco se demonstra superlativizar a ausência de contradição, pois isso nem mesmo ocorre na matemática. Explique-se.

08) A lei da não-contradição pode ser expressa pelo princípio, enunciado por Aristóteles, segundo o qual "uma proposição não pode ser, ao mesmo tempo, verdadeira e falsa". Todavia, é desde a Antiguidade conhecido o Paradoxo do Cretense, que desafia a ausência de contradição. O problema pode ser assim formulado. Epiménides é cretense e afirma que todos os cretenses mentem. Se Epiménides for cretense, e se todos os cretenses mentem, então, quando Epiménides afirma: "todos os cretenses mentem", afirma uma proposição verdadeira. Portanto Epiménides não mente quando afirma que todos os cretense, incluindo Epiménides, mentem. Em consequência: (01) Epiménides mente se (e somente se) não mente (isto é, diz a verdade). Por outro lado, (02) Epiménides não mente (isto é, diz a verdade) se (e somente se) mente.

09) Ora, se nem mesmo nos domínios da matemática os postulados lógico-formais são absolutos (uma vez que a contradição é demonstrada nos chamados "paradoxos"), pensamos que, a medida em que a Sociedade evolui, esse normativismo do plano jurídico se mostra cada vez mais inoportuno e anacrônico -o que justifica as concessões, cada vez mais freqüentes, ao princípio da oportunidade, que mitigam obrigatoriedade persecutória, já contempladas na legislação, consoante comprovam os institutos da remissão (no Direito Penal Juvenil), da delação premiada e entrega controlada (na criminalidade organizada), da leniência (nos crimes contra a ordem econômica), da composição de danos (nos crimes ambientais), na transação penal (nos crimes de menor potencial ofensivo), no pagamento dos tributos (nos crimes fiscais) e na própria ação penal de iniciativa privada (nos crimes que a admitem). É da insuficiência do normativismo para subsumir o dinamismo e a infinita riqueza da realidade social em pressupostos lógico-formais que decorrem as constantes contradições, forçadas pela manutenção da obrigatoriedade persecutória (as quais apontam para a necessária superação dessa etapa no desenvolvimento do Direito e também da própria Ciência do Direito).

10) Curiosamente, o contraponto ao normativismo, denominado de corrente "garantista", parece trilhar caminho surpreendentemente semelhante. A adequação da persecução penal aos ditames constitucionais, sob o exclusivo viés academicista e individualista, distante da realidade social, acaba por deduzir inúmeros princípios e subprincípios limitadores da atividade estatal investigatória, já que somente nota a fragilidade individual frente ao Estado -mas queda-se míope diante da fragilidade do Estado perante o crime organizado. Todavia, a segurança é um direito público subjetivo, e a sua não-realização põe em risco a concretização de todos os demais direitos e garantias individuais, consagrados na Norma Ápice.

11) Continuamos carecendo, assim, de uma teoria unificada para a persecução penal. Essas reduções silogísticas incorrem no equívoco de limitar uma Ciência Social (o Direito) a categorais lógico-formais, o que acaba por produzir autoritarismo (no caso do normativismo exacerbado) ou insegurança (no caso de uma visão principiológica excessivamente individualista e ingênua).

Gustavo Schneider é delegado de Polícia Federal no RS

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