Jul 10, 2020

Indiciamento à Luz da Teoria da Imputação Objetiva

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INTRODUÇÃO

                       

A Teoria da Imputação Objetiva não se confunde com a da legítima defesa, posto tratar-se de um “corretivo” do nexo de causalidade, inserindo-se neste uma valoração do “risco permitido”, a fim de que se exclua, por meio da afirmação de existência de um tal “risco”, um dos elementos do fato típico, ou seja, o próprio nexo causal (ou nexo normativo, neste caso), com objetivo se atribuir ao autor a realização de uma conduta criadora de um risco relevante, mas permitido ou tolerado pela sociedade.

                                              

Segundo lições de BITENCOURT,“Falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência”.[1] E, falando-se em violência, de regra todas elas acabam por desaguar em uma Delegacia de Polícia, mais dia, menos dia.

                        

Nesse momento, exsurge a figura da Autoridade Policial que, por meio de seus conhecimentos jurídicos aplicados ao caso concreto, inicia seus procedimentos apuratórios, classificando o delito, adequando-o aos ditames processuais e redigindo, ao final da investigação, por meio da peça formal denominada inquérito policial, sua manifestação acerca dos fatos em forma de relatório, culminando com a decisão de indiciamento ou não do suspeito objeto de investigação.

                       

Veremos a seguir que é no relatório, de regra, que o Delegado de Polícia profere a decisão de indiciamento e que, na grande maioria prática dos casos, irá delimitar o campo de atuação acusatória do Ministério Público, quando de sua promoção de denúncia-crime.

                        

Por isso, relevante se mostra a decisão de indiciamento promovida pelo representante do Estado-investigação, pois, mostrando-se inconsistente, poderá causar ao sujeito passivo uma violência simbólica irreversível, um verdadeiro streptus fori desnecessário e desproporcional que se perpetuará no meio social em que vive.

                        

O singelo artigo revela, por conseguinte, que cabe ao Delegado de Polícia verificar, quando da tomada dessa relevante decisão, se há realmente indícios de que o autor praticou fato definido como crime, bem como se tal fato, hodiernamente e consoante o atual entendimento dos tribunais pátrios, é considerado possuidor de relevância a ensejar persecução criminal promovida pelo Estado.

 

  1. Teoria da Imputação Objetiva

                       

Imputar significa atribuir a alguém algo. Quando falamos em Imputação Objetiva, não queremos dizer que estamos imputando a esse alguém algo de modo objetivo, ou seja, abandonando os conceitos de dolo e culpa. Isso porque a expressão “imputação objetiva” não quer dizer “responsabilidade penal objetiva”, em que o autor responde pelo resultado desde que presente a relação de causalidade entre conduta e resultado, ainda que não tenha agido com dolo ou culpa.[2]

                       

Essa teoria se apóia na idéia de que o resultado normativo só pode ser imputado a quem realizou uma conduta geradora de um perigo juridicamente reprovado socialmente. Imputação Objetiva significa, segundo o professor DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, “atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de relevante risco juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico”.[3]

                        

Os tipos penais passariam, então, a conter um elemento valorativo ínsito, a própria imputação objetiva, de modo que sem ela – a verificação do risco proibido -, a conduta ou o resultado seriam atípicos.

                        

Com a adoção dessa teoria, dar-se-ia maior relevância ao princípio Constitucional da Ofensividade, descrito em seu artigo 98, I, da CF, desprezando-se as condutas inofensivas que antes eram tratadas como relevantes pelo dogma causal, pois com a aplicação da Teoria da Imputação Objetiva eliminar-se-iam as condutas irrelevantes em nível de tipicidade, reduzindo-se as áreas de responsabilidade penal.             

 

  1. Indiciamento à luz da Teoria da Imputação Objetiva

                                              

Para poder se falar em indiciamento, cumpre iniciarmos pelo conceito de Inquérito Policial. Assim, temos que o Inquérito Policial é um conjunto de diligências investigatórias presididas pelo Delegado de Polícia a fim de se descobrir a autoria de um crime, bem como provas de sua materialidade.

                       

Por outro lado, o indiciamento é ato privativo de convencimento da Autoridade Policial, conforme art. 2º, §6º, da Lei nº 12.830/2013, com base nos elementos carreados para os autos, no qual, concluindo-se pela existência do fato e de fundadas suspeitas de que o investigado é autor do crime em apuração, promove seu indiciamento, e determina que sejam juntados aos autos o boletim individual do suspeito, com posterior encaminhamento dos autos à justiça para apreciação do Poder Judiciário.

                        

Assim, o Delegado de Polícia, quando da condução das investigações, descoberta a autoria e materialidades delitivas, deve lançar sua decisão no Inquérito Policial que preside, sejam pelo indiciamento ou não do suspeito. Afinal, cabe aos Delegados de Polícia “decidir” se indiciam ou não, assim como aos juízes se condenam ou não o réu. E tudo isso deverá ser fundamentado, conforme se observa das diretrizes Constitucionais e tendência garantista que converge ao Inquérito Policial atualmente.

                       

Firmamos a opinião por meio deste trabalho de que o indiciado é sujeito de direitos (e não simples objeto de investigação), eleito pela Autoridade Policial como autor da infração penal.

                       

Somente através de uma investigação policial devidamente formalizada e controlada pelo Poder Judiciário é que se poderá apontar em momento oportuno os indícios, quando então o Delegado, seguindo sua convicção jurídica, providenciará o devido indiciamento ou não de quem de direito se encontrar na posição de suspeição ativa, procedendo-se, por fim, nos demais atos que dele advém.

                       

Frisa-se, ainda, que ao Delegado de Polícia cumpre, conforme disposição do art. 4º do CPP, “apurar infrações penais e sua autoria”. Assim, reprise-se, deve o Delegado de Polícia apurar a autoria de infração penal, ou seja, autoria de “crime”.

                       

Já sustentamos em outro trabalho que, caso o Delegado entenda, juridicamente, analisando o fato sob o prisma de quaisquer teorias da tipicidade que adote, especialmente sobre a teoria da imputação objetiva em comento, de que o ‘autor’ não praticou “crime”, então a única solução será decidir pelo seu não–indiciamento, posto que não lhe compete indiciar “autor de fato atípico”, nem “autor de conduta típica e lícita”, mas sim “autor de infração penal”, ou, em outras palavras, autor de crime.

                       

E crime é, dentre os diversos conceitos analíticos que o explicam, existentes e aplicáveis aos delitos ocorridos no Brasil, no mínimo, um fato típico e ilícito (cf. Teoria Finalista Bipartida).

                       

Por isso que, em seu relatório, sustentamos que é extremamente necessário que o Delegado de Polícia expresse seu entendimento jurídico, tipificando penalmente (tipicidade material + tipicidade formal) a conduta do suspeito, inclusive analisando se existem causas excludentes de injuridicidade ou de culpabilidade a militar em favor do suspeito, posto que caso se constate a presença de alguma justificante ou dirimente, não haverá crime, mas sim somente um fato típico (provido de conduta, revelador de resultado, possuidor de nexo entre ambos, e tipicidade).

                       

Pelo exposto, vislumbramos que deverá o Delegado de Polícia cumprir seu mister de forma completa, ou seja, apurar a “autoria de crime”, e não apenas apurar autoria de “metade do conceito analítico de crime” (ou seja, autoria sobre a conduta inerente ao “fato típico”).

                       

Vamos agora tratar da decisão de Indiciamento sob a ótica da Teoria da Imputação Objetiva.

                       

Com o surgimento da Teoria da Imputação Objetiva, o tipo penal passou a ter conteúdo valorativo, com já visto. Exige-se, assim, que a conduta seja tomada por risco proibido para ser imputada ao agente. As conseqüências são que nem a causalidade nem a finalidade do sujeito nos dizem se uma pessoa realizou o tipo penal, sendo necessária uma valoração; a outra revela que uma conduta, ainda que possa estar formalmente adequada ao tipo penal, pode ser irrelevante ao Direito Penal.

                        

A distinção se mostra evidente no seguinte exemplo: “Um proprietário coloca na sua casa de praia localizada na cidade do Rio de Janeiro um dispositivo antifurto: acopla uma espingarda calibre 38, legalmente registrada sem seu nome, apontada para a região abdominal de uma pessoa atrás da porta principal do imóvel. Predispõe a “surpresa” de modo que, ao arrombar a porta, o bandido leve um tiro na barriga mediante acionamento do gatilho da arma. Assim, o proprietário desse exemplo quer garantir seu direito de propriedade, através de uma defesa que entende ser legítima.

                        

É notório que no Estado do Rio de Janeiro a criminalidade é acentuada e a sociedade daquele Estado clama por paz, tranqüilidade e segurança. Portanto, mostra-se razoável que a maioria da população daquela região “permita” que seus bens jurídicos fossem protegidos desta forma, ante a situação caótica de (in)segurança pelo qual é submetida e, ocorrendo a morte de intruso, pela teoria da imputação objetiva, o fato seria considerado atípico, posto que o risco criado pelo morador não seria considerado “proibido” por aquela mesma coletividade.

                       

O agente ofendicular (proprietário do imóvel), nesse caso, criou um risco relevante, mas juridicamente permitido por aquela sociedade. E, relembrando as lições do saudoso DAMÁSIO, só há imputação objetiva quando ocorre a “ realização de uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico”.[4] Ou seja, conforme a teoria posta, o proprietário da casa sequer praticaria fato tipificado como crime. Nesse aspecto, sequer entraríamos na discussão do conceito de Antijuridicidade (legítima defesa da propriedade).

                        

Por outro lado, neste exemplo, caso o uso dos ofendículos - e o resultado obtido - fossem tratados de outra forma, v.g., legítima defesa da propriedade, certamente haveria, ao final do processo criminal, uma decisão absolutória sustentando a exclusão da antijuridicidade e não a exclusão da tipicidade. Mas isso somente após regular processamento de inquérito policial, processo judicial e decisão final, o que levaria a dispêndio de tempo, dinheiro, e mergulho no streptus fori (desgaste do processo).

                       

O grande problema das justificantes do direito penal e, conseqüentemente, da teoria finalista da ação quando abordamos o tema, é justamente a demora processual e o constrangimento de se ver inaugurada uma ação penal em casos que, desde o início, se sabia da “inocência”, ou da ‘justa causa’ do agente, ou melhor, da falta de justa causa para início da persecução criminal.

                        

E, como já dito, é por meio do inquérito policial e do respectivo indiciamento promovido pelo Delegado de Polícia que se inaugura a persecução criminal em face do suspeito, se estabelecendo os limites pelos quais o parquetatuará em juízo.

                        

Dessa forma, pelas regras atuais, o proprietário da casa de praia seria investigado e ao final indiciado (acusação informal) em inquérito policial pelo Delegado de Polícia, a priori, por homicídio doloso (dolo eventual); seria acusado formalmente mediante denúncia pelo Promotor de Justiça, ao menos, pelo mesmo tipo penal, e de regra, por crime qualificado; a vítima da tentativa de esbulho, ora autora da conduta homicida, seria processado judicialmente conforme a lei; correria o risco de ser condenado pelo Tribunal “leigo” do Júri, caso não fosse absolvido sumariamente pelo Juiz nas fases processuais pertinentes. No final, e somente no final, após uma longa maratona de constrangimentos processuais, que certamente refletir-se-iam em sua vida pessoal e profissional, imagem e intimidade, especialmente pela grande mídia atualmente sedenta pela defesa de bandidos, certamente seria considerado inocente, com reconhecimento de que atuou mediante legítima defesa, pois sua conduta sempre fora lícita e jurídica.

                        

Inaceitável, portanto, o constrangimento que se conferiria a esse legítimo defensor da propriedade. Segundo, ainda, posição de DAMÁSIO, “tendo o sujeito agido licitamente, não é legal nem justo que venha a ser processado pra provar ao final ter agido em legítima defesa”.[5]

                        

Como já sustentou o Juiz DANTE BUSANA, quando membro do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo,

 

“o preconceito de que as causas excludentes da antijuridicidade só devem ser reconhecidas ao término do processo – durante décadas assim se entendeu – não tem amparo na lei e ignora a necessidade de que a acusação venha revestida do indispensável ‘fumus boni juris’, isto é, decorra de suspeita razoável de que um crime foi cometido. Nem há cercear a liberdade do indivíduo, cuja inocência não comporte dúvida, em nome de uma falsa prudência”.[6]

                       

É aqui que ganha relevância a Teoria da Imputação Objetiva aplicada no indiciamento promovido pela Autoridade Policial. Isso porque é a decisão de indiciamento, como ato privativo do Delegado de Polícia em forma de decisão juridicamente fundamentada, que irá certamente restringir o âmbito da acusação e formar a opinião positiva ou negativa do “parquet”, bem como a opinião do magistrado quando do recebimento ou não da denúncia.

                        

Desse modo, aplicando-se a Teoria da Imputação Objetiva ao indiciamento, diversos fatos irrelevantes ou permitidos pela sociedade seriam tratados como causas de exclusão de tipicidade já no momento do indiciamento. Ou seja, o Delegado de Policia deixaria de indiciar o suspeito, pois o mesmo não teria, em tese, cometido crime, pois se a sociedade permitir esse tipo de defesa (não gerador de risco proibido e relevante), não há que se falar em tipicidade penal da conduta. Nem em autoria de conduta “criminosa”. Poder-se-ia, sim, apontar a autoria de uma “conduta” que ensejou um “resultado”, porém, o fato típico possui outros elementos além da conduta, e somente a reunião de todos eles perfazem o “fato típico” necessário à configuração do conceito analítico do que venha a ser considerado ‘crime’ na esfera penal.

                       

E se, como já dito, ao Delegado de Polícia cabe apurar a materialidade e autoria de crime, nada restaria a fazer senão sustentar o não-indiciamento do suspeito. Em outras palavras, não se indicia ‘autor de fato típico’, muito menos ‘autor de conduta’, mas sim, autor de “crime”.

                       

Submeter o agente a um processo criminal, mediante a baliza do indiciamento feito pela Autoridade Policial, nesses casos, é uma injustiça. É por isso que a Teoria da Imputação Objetiva preconiza o afastamento da tipicidade, impedindo qualquer procedimento criminal.

                        

Antecipa, com isso, quando necessário à justiça, a exclusão do campo penal de certas condutas e resultados, solução que as doutrinas clássicas só admitem nas esferas da ilicitude e da culpabilidade, em momento posterior, após a instrução criminal, na sentença de mérito. Com a agravante, em prejuízo do acusado, de que ainda há doutrinas e jurisprudência entendendo que o dolo e a culpa situam-se na culpabilidade e esta só pode ser apreciada na decisão final. Contrariamente e ao nosso ver com razão, ensina Damásio de Jesus que

 

“A imputação objetiva, atribuindo atipicidade ao comportamento ou ao evento, em face de sua ausência, impede a persecução criminal, atendendo a reclamos de um Direito Penal democrático e garantista”.[7]

                       

O caráter valorativo do risco permitido deve também ser apreciado conforme a configuração de cada sociedade. No mesmo exemplo citado, caso o proprietário colocasse ao invés de uma espingarda calibre 38, uma metralhadora .50 ou um lança-míssil, a fim de exterminar o eventual invasor, certamente sua conduta seria criadora de um risco relevante e proibido pela sociedade. Porque estar-se-ia, nesse aspecto, colocando-se em risco até outras pessoas moradoras de ambientes contíguos.

                        

Dessa forma, a avaliação da conduta dependeria do caso concreto, das circunstâncias e ambiente cultural e político da região. Por isso é chamado de caráter valorativo do tipo penal. Segundo JAKOBS,

 

“devemos chegar à conclusão de que o socialmente adequado, especialmente também quando aparece em forma da permissão de um risco, não fica legitimado pela referência ao Direito, mas que se legitima de maneira histórica, é dizer, por sua própria evolução. O Direito termina por definir o esboço do socialmente adequado e o perfila”.[8]

  

  1. Conclusão

                                          

Temos que reconhecer que a falência do sistema criminal que compõe o aparato governamental do Estado já não atende mais aos anseios sociais.

                                  

A aplicação dessa teoria à decisão de indiciamento promovida pelo Delegado de Polícia poderia auxiliar o Poder Judiciário, de alguma forma, pelo menos a torná-lo mais prático e eficaz, pois só seriam levados à sua apreciação fatos penalmente relevantes e proibidos pela sociedade que se encontra em evolução constante.

                        

Além disso proporcionaria uma grande diminuição de processos, pois causas baseadas em fatos atípicos – como os que hoje necessitam de ampla discussão para, ao final, serem considerados antijurídicos – seriam desde logo obstados pelo juiz, que rejeitaria a denúncia diante da atipicidade – conforme a aplicação da teoria ora analisada.

                       

Corroborando com tal pensamento, mostra-se fundamental a aceitação do fato de que o Direito em profunda mudança, requerendo, assim, novos institutos e caminhos para sua proteção. Este é, talvez, o principal mérito da Teoria da Imputação Objetiva aplicada ao ato de indiciamento feito pela Autoridade Policial.

                      

Portanto, mostra-se razoável, necessário e plenamente legal a Autoridade Policial se imiscuir nas excludentes de ilicitude, bem como nas teorias modernas da tipicidade, a fim de que sua decisão de indiciamento seja a mais justa possível e garanta ao suspeito alguns de seus direitos previstos na Constituição Federal, dentre eles, o da ampla defesa e o da presunção de inocência, além de garantir à vítima e à sociedade a mais rápida resposta estatal por meio de uma célere persecução criminal.

 

Sobre o autor

 

Fabricio De Santis Conceição é Delegado de Policia do Estado do Rio Grande do Sul

  

[1] BITENCOURT, Cézar Roberto. Manual de DIREITO PENAL – Parte Geral, p.27.

[2] JESUS, Damásio E. de. Imputação Objetiva, p. 33.

[3] Ibid, p. 34.

[4] JESUS, Damásio E. de. Imputação Objetiva, p. 34.

[5] Ibidem, p. 127.

[6] JTACrimSP, 80:146; RT, 698:334. 

[7] JESUS, Damásio E. de. Imputação Objetiva, p. XX.

[8] JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal, p. 38.

 

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