Out 15, 2021

Acordos de discricionariedade regrada no processo penal e a objeção de consciência

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Autor: Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação do Unisal e Membro do Grupo de Pesquisa de Ética e Direitos Fundamentais do Programa de Mestrado do Unisal.

 

1 – INTRODUÇÃO

Em palestra sob a coordenação do Professor André Dias Fernandes, o Professor Juliano Taveira Bernardes dissertou acerca da questão da Objeção de Consciência. Em dado momento, houve uma indagação muito interessante que fez uma aproximação entre o Direito Constitucional e as searas Penal e Processual Penal. Questionou-se sobre a pertinência da consideração da Objeção de Consciência em casos de ANPP (Acordo de Não Persecução Penal). [1]


Essa dúvida, muito bem suscitada no evento, nos levou a buscar uma resposta fundamentada, que será o objeto deste trabalho.


Iniciar-se-á por uma breve apresentação das linhas conceituais e históricas básicas da Objeção de Consciência e, no seguimento, serão apresentados em sua dinâmica legal os diversos acordos de discricionariedade regrada, intentando-se uma resposta fundamentada ao questionamento acima referido.


Ao final serão repassadas as principais ideias expostas em síntese conclusiva.

 

2 – OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA

A Objeção de Consciência é tratada na Constituição brasileira como um Direito Fundamental, conforme exposto no artigo 5º., inciso VIII, CF. “In verbis”:


Ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei.


O autor lusitano António Damasceno Correia alerta para a dificuldade em fornecer um conceito seguro de Objeção de Consciência, considerando tratar o tema de fenômenos multifacetados, o que implica nos perigos de apresentar uma conceituação muito ampla ou muito restrita. Assim sendo, opta o autor por expor, em lugar de um conceito fechado, os “requisitos característicos” da Objeção de Consciência, referindo-se à sua dimensão externa, interna e método de atuação do objetor ou modo de execução do direito em destaque:


Em primeiro lugar, o traço mais característico da objeção de consciência traduz-se na recusa de obediência a uma norma jurídica, ou na submissão a uma diretriz de uma autoridade pública, ou ainda, na rejeição de uma proposta ou comportamento imposto. Esta dimensão externa que podemos considerar como a mais notória em termos sociais, representa precisamente a sua faceta mais polêmica e a que causa maior reação e impacto na opinião pública.


Em segundo lugar, esta recusa ou rejeição fundamenta-se em motivos ou razões invocadas pelo foro íntimo do objetor. Esta extensão interna da objeção de consciência, porventura o seu aspecto mais importante, é que impede a atuação do objetor, ou seja, a obediência a um comportamento imposto ou a realização de um específico ato. (...) é oportuno afirmar (...) que os motivos que se encontram subjacentes à atuação do objetor fundamentam-se quer nas clássicas razões de ordem religiosa, filosófica e moral, quer nas modernas ponderações de ordem humanitária, política, social, ética ou ainda em outros fundamentos do mesmo gênero.


A estes dois requisitos essenciais acresce ainda um terceiro elemento que pode também caracterizar o comportamento do objetor: trata-se da utilização da não – violência como método de atuação. [2]


Prossegue o autor afirmando que a Objeção de Consciência constitui um “corolário da liberdade de consciência e de convicção”, tendo inspiração eminentemente “personalista”, calcada na “afirmação do primado e da autonomia da pessoa humana”, enquanto “vetor essencial numa sociedade livre e democrática”. [3]

Na doutrina nacional recorremos ao autor mencionado na introdução deste texto, Juliano Taveira Bernardes, em conjunto com Olavo Augusto Vianna Alues Ferreira, os quais não se furtam a apresentar um conceito objetivo e conciso da Objeção de Consciência:


A escusa de consciência é prerrogativa personalíssima assegurada ao indivíduo para eximir-se do cumprimento de determinadas obrigações coletivas, sem perda de direitos subjetivos, por motivos ligados a crenças religiosas ou a convicções filosóficas ou políticas (grifos no original). [4]


Os autores em destaque chamam a atenção para a “origem filosófica” do tema na obra clássica de Sófocles, “Antígona”, que se recusa a deixar de dar um funeral digno a seu irmão, enfrentando uma determinação injusta do rei Creonte. Também apontam para diversas passagens bíblicas do velho e do novo testamento em que há alusões à mesma questão. Destacam ainda no “contexto histórico” a prática da Objeção de Consciência no “Cristianismo Antigo” e, mais proximamente, na objeção à guerra como ocorre no exemplo de São Cipriano, o que deixa muito clara a razão pela qual é clássica a Objeção de Consciência com relação ao cumprimento de “obrigações militares”.  Não obstante o reconhecimento da Objeção de Consciência como “instituto jurídico”, na condição de “direito individual” somente ocorre no início do século XX, primeiramente em legislações ordinárias e depois se convertendo em normas constitucionais de vários ordenamentos. No Brasil a constitucionalização ocorre na Carta de 1946 (artigo 141, § 8º.). [5] Como já visto, na atual ordem constitucional a Objeção de Consciência é prevista como “Direito Fundamental” no artigo 5º., inciso VIII, CF.


Importa notar que a Objeção de Consciência atualmente supera aquela clássica ligação com as obrigações militares, a mantendo, mas expandindo seu espectro de influência e reconhecimento para diversas situações que não são objeto de fixação “numerus clausus” pela legislação constitucional ou mesmo ordinária.  Não há, portanto, taxatividade quanto às situações em que a Objeção de Consciência pode ser exercitada (“numerus apertus”). [6]


Conforme explicam Bernardes e Ferreira, chamando à colação o escólio de Borowski, a não taxatividade se impõe à Objeção de Consciência pela sua própria natureza indefinida e indefinível, de forma a não poder jamais ser totalmente previsível. [7]

 

3 – ACORDOS DE DISCRICINARIEDADE REGRADA OU REGULADA NO DIREITO BRASILEIRO E A OBJEÇÃO DE CONSCIÊNCIA 

A partir da recepção em nosso ordenamento jurídico da chamada “Discricionariedade Regrada ou Regulada”, ensejando um abrandamento, sob controle legal, do “Princípio da Obrigatoriedade” da ação penal [8] ocorreu o surgimento de várias espécies de acordos no âmbito processual penal, com proposta e aceite de penalidades (não privativas de liberdade) ou premiações por colaboração (Direito Premial).


São exemplos desse novo modelo de “Justiça Consensuada” [9] ou de “Justiça Negociada” [10] institutos como a Transação Penal, o Acordo de Não Persecução Penal, a Suspensão Condicional do Processo e a Colaboração Premiada.


Em todos esses casos é possível haver um acordo entre o titular da ação penal e o suspeito, sendo fato que este segundo, para se beneficiar de tais institutos, haverá de cumprir certas condições apresentadas pelo órgão acusador.


A dúvida a dirimir é se o Ministério Público tem o dever de respeitar em suas propostas de acordo eventual Objeção de Consciência do envolvido.


Como já visto, a Objeção de Consciência é um Direito Fundamental Individual de caráter constitucional. Nesse passo certamente se insere dentre os chamados “direitos públicos subjetivos”, ou seja, aqueles direitos que o indivíduo pode exigir cumprimento perante o Estado. Neste sentido vale retomar os ensinamentos de Bernardes e Ferreira, segundo os quais se deve considerar “a escusa de consciência, ao menos no sistema brasileiro, um direito público subjetivo a ser utilizado em face de obrigações coletivas decorrentes de ato normativo dos poderes públicos” (grifo no original).  [11]


Assim sendo, não parecem restar maiores dúvidas quanto ao fato de que a proposta de acordo em qualquer caso deve respeitar eventual escusa de consciência, optando por prestação alternativa que não prejudique o interesse coletivo e respeite, concomitantemente, o direito individual envolvido. Como já visto, o direito de escusa não é estabelecido na Constituição em rol de hipóteses taxativas, de modo que cada caso concreto merece avaliação particular.


Observe-se que no regramento legal do Acordo de Não Persecução Penal, há previsão no artigo 28, § 5º., CPP, de que o Juiz, em considerando haver inadequação, insuficiência ou abusividade nas condições dispostas no acordo, deverá restituir os autos ao Ministério Público para reformulação da proposta em consonância  com o investigado e seu defensor. E acaso não haja regularização o juiz poderá recusar a homologação (artigo 28, § 7º., CPP). [12] E essa abusividadecertamente pode se configurar no desrespeito de eventual Objeção de Consciência quando, por exemplo, se pretenda impor como obrigação a ser cumprida o trabalho comunitário a um médico em serviço de realização de abortamentos legais, sendo fato que tal profissional se opõe a essa espécie de conduta, ainda que legalmente amparada, devido a uma convicção ética, filosófica ou religiosa.  Prosseguindo, na Transação Penal, o artigo 76, § 3º., da Lei 9.099/95 impõe o controle jurisdicional da proposta a ser homologada e ainda prevê a possibilidade de apelação contra a sentença homologatória, de acordo com o disposto no § 5º. do mesmo dispositivo. No mesmo passo segue a Suspensão Condicional do Processo sob controle jurisdicional (artigo 89, § 1º., da Lei 9.099/95), deixando ainda claro que as condições exigidas do implicado para o acordo devem ser adequadas à sua “situação pessoal” (artigo 89, § 2º., da Lei 9.099/95). Diverso não é o caso da Colaboração Premiada, a qual também é submetida ao controle jurisdicional de legalidade nos termos do artigo 4º., §§ 7º. a 8º., da Lei 12.850/13. Portanto, também na colaboração, não seria admissível impor àquele que alegue escusa de consciência, por exemplo, o benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade no trabalho de auxiliar de armeiro em instituição militar, acaso a pessoa seja adepta do pacifismo e contrária ao manejo de armas de fogo. Assim também inviáveis prestações de serviços aos sábados com relação a pessoas que professam determinadas religiões que impõem dogmaticamente a vedação de atividades nesse dia da semana.  


Em todos os casos de cláusulas abusivas que violem escusa de consciência, a primeira providência será acionar o Juiz de Direito responsável pelo controle de legalidade no caso concreto. Em não havendo resultado, será sempre cabível o remédio constitucional do “Habeas Corpus”, apontando como autoridade coatora o órgão do Ministério Público que viola o direito de objeção.

 

4 – CONCLUSÃO

Abordamos no decorrer do presente trabalho a questão da possibilidade de alegação de Objeção de Consciência e o respeito a tal assertiva, nos casos de acordos de discricionariedade regrada ou regulada no Processo Penal.


A partir de uma rápida e sumária revisão histórica e conceituação do instituto da escusa de consciência, bem como de sua definição como um “Direito Fundamental Individual”, que se conforma como “Direito Público Subjetivo” exigível perante o Estado, chegou-se à conclusão de que, nos casos de propostas de acordos acima mencionados, há que respeitar a eventual objeção de consciência quanto às obrigações a serem assumidas pelo envolvido, buscando o equilíbrio entre o interesse social e os direitos individuais.


No caso de violação do direito de objeção de consciência, deverá o Judiciário exercer seu controle de legalidade e, acaso não se resolva a questão de imediato, cabível será a impetração do remédio constitucional do “Habeas Corpus”.

  

REFERÊNCIAS

BERNARDES, Juliano Taveira, FERNANDES, André Dias. STF em Debate: Objeções de Consciência. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=F56O8ez2SHE&t=764s , acesso em 20.09.2021.

BERNARDES, Juliano Taveira, FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alues. Direito Constitucional. Tomo II. 10ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2021.

CORREIA, António Damasceno. O Direito à Objeção de Consciência. Lisboa: Vega, 1993. 

GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de Justiça Criminal. 2ª ed. São Paulo: RT, 1997. 

GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhães, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2002.

LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime. Salvador: Juspodivm, 20020.

FABRETTI, Humberto Barrionuevo, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote Anticrime. 2ª. ed. Barueri: Atlas, 2021.

PEREIRA, Cláudio José. Princípio da Oportunidade e Justiça Penal Negociada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.

 

[1] BERNARDES, Juliano Taveira, FERNANDES, André Dias. STF em Debate: Objeções de Consciência. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=F56O8ez2SHE&t=764s , acesso em 20.09.2021.

[2] CORREIA, António Damasceno. O Direito à Objeção de Consciência. Lisboa: Vega, 1993, p. 18.

[3] Op. Cit., p. 18 – 19.

[4] BERNARDES, Juliano Taveira, FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alues. Direito Constitucional. Tomo II. 10ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2021, p. 170.

[5] Op. Cit., p. 170.

[6] Op. Cit., p. 173.

[7] Op. Cit., p. 173. 

[8] GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antonio Magalhães, FERNANDES, Antonio Scarance, GOMES, Luiz Flávio. Juizados Especiais Criminais. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 97.

[9] GOMES, Luiz Flávio. Suspensão condicional do processo penal e a representação nas lesões corporais, sob a perspectiva do novo modelo consensual de Justiça Criminal. 2ª ed. São Paulo: RT, 1997, p. 154. 

[10] PEREIRA, Cláudio José. Princípio da Oportunidade e Justiça Penal Negociada. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 85.

[11] BERNARDES, Juliano Taveira, FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alues, Op. Cit., p. 176.

[12] LIMA, Renato Brasileiro de. Pacote Anticrime. Salvador: Juspodivm, 20020, p. 233. FABRETTI, Humberto Barrionuevo, SMANIO, Gianpaolo Poggio. Comentários ao Pacote Anticrime. 2ª. ed. Barueri: Atlas, 2021, p. 107.

 

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